Mesmo com a Lei de Drogas (11.343/06) prevendo o contrário, o acusado de tráfico de entorpecentes tem direito a liberdade provisória. Proibir a concessão da liberdade, como fez o artigo 44 da lei, é ofender os princípios constitucionais da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Por isso, o dispositivo é inconstitucional.
A conclusão é do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao analisar pedido de liminar em Habeas Corpus ajuizado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que manteve o decreto de prisão contra uma acusada de tráfico de drogas. O STJ afirmou que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico de entorpecentes constitui crime inafiançável e não é possível dar liberdade para alguém acusado de um crime inafiançável.
O STJ também considerou que tráfico de drogas é considerado crime hediondo, o que justificaria, mais uma vez, o indeferimento da liberdade provisória. Além disso, a Lei 11.343/06 deixa claro que não há liberdade para o acusado de tráfico de entorpecentes.
No Supremo Tribunal Federal, o entendimento foi outro. O ministro Celso de Mello lembrou que a corte já considerou inconstitucional artigo de lei com conteúdo idêntico ao da Lei de Drogas. Trata-se do artigo 21 do Estatuto do Desarmamento, que proibia a liberdade provisória para os acusados de porte ou posse ilegal de arma de fogo de urso permitido ou restrito e para o acusado de disparo de arma de fogo. A norma foi declarada inconstitucional na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.112, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski.
“Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do due process, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República”, ressaltou Celso de Mello.
A mesma situação está registrada no artigo 7º da Lei do Crime Organizado (Lei 9.037/95). O artigo prevê que “não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”.
Para o ministro Celso de Mello, leis como estas mostram que o poder público, principalmente no processo penal, age “imoderadamente” por não observar o princípio da razoabilidade. “A exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do poder público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.”
“O princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do poder público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa que o Estado não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal”, alertou Celso do Mello.
Segundo o ministro, o Supremo Tribunal Federal tem censurado a validade jurídica de atos estatais “que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos da pessoa”.
“Daí a advertência de que a interdição legal in abstracto, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao artigo 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal”, concluiu o ministro.
Celso de Mello acolheu o pedido de liminar para colocar a acusado em liberdade, de acordo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. A decisão vale até o resultado do julgamento do mérito do pedido de HC.
Leia o voto
MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 96.715-9 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
PACIENTE(S): LIDIONICE ALVES DOS SANTOS
IMPETRANTE(S): WAGNER PAULO DA COSTA FRANCISCO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, EM CARÁTER APRIORÍSTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE QUE A SOFRE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 255):
“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.
2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).
4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.
5. Conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis à paciente – tais como primariedade, bons antecedentes, endereço certo, família constituída ou profissão lícita – não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
6. Ordem denegada.”
(HC 113.558/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – grifei)
O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de “habeas corpus”, justificou a medida excepcional da prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que “(…) a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (…)” (grifei).
Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a riori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º e 34 a 37 desta Lei”.
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:
“(…) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)
Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, “a priori”, em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.
Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, “Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.
Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) – no sentido de que “(…) a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (…) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que trata o art. 312 do CPP” (fls. 257 – grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.
– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.”
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a invocação – feita pelas instâncias judiciárias inferiores – do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de “evasão do distrito da culpa” (fls. 258).
É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 – RTJ 180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:
“PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.
– A mera evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu.
– A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) – somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes. (…).”
(HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de “habeas corpus” então postulada em favor da ora paciente.
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
“(…) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (…).”
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – grifei)
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois – insista-se – a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori” (RTJ 59/31 – RTJ 172/191-192 – RT 543/472 – RT 639/381, v.g.):
“Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal.
1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas-corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.”
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto de prisão preventiva da ora paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).
Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).
Publique-se.
Brasília, 19 de dezembro de 2008.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
E o que o Ministro Celso de Mello acha dos incisos do art. 5º que estabelecem a inafiançabilidade de determinados crimes? Como é sabido, não há inconstitucionalidades dentro da Constituição originária, pelo que um artigo não é mais constitucional que outro. Ocorre, in casu, uma antinomia ( conflito aparente de normas). Aparente porque a Constituição estabeleceu que em alguns casos excepcionais_ que não quebram, mas mitigam o princípio da presunção da inocência ( como disse Velloso e o próprio Mello, nenhum princípio constitucional é absoluto), a inafiançabilidade é fundamental ao interesse e aos valores públicos, não derivando daí o lançamento do nome de ninguém no rol de culpados. Desta feita, não creio que o Ministro tenha realizado a melhor hermenêutica em sua decisão. As liberdades públicas devem ser defendidas com energia. Mas a imposição de normas para que determinadas pessoas não se apropriem, com suas ações, da parcela de liberdade e direitos de cada um, é igualmente importante. E, como se sabe, a lei não contêm palavras inúteis. Assim, se existe o termo " inafiançável", utilizado em dois artigos da Constituição originária, deve ter algum significado.
Acredito que a decisão do STF não se afina com os princípios das liberdades públicas. O Estatuto do Desarmamento é muito diferente da Lei sobre Drogas. Nesta, o Brasil assumiu firmes compromissos de lutar contra o tráfico ilícito de drogas, através da Convenção de Viena, reproduzindo o rigorismo no artigo 5º, que trata dos direitos fundamentais.
Parece que hoje a Suprema Corte se utiliza dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para emplacar seu ativismo judicial, se transformando num insofismável legislador ativo.
O traficante de drogas se revela altamente nocivo aos interesses sociais, a ponto de querer ganhar "dinheiro fácil" implantando um verdadeiro flagelo social, com a indústria do medo, a subtituição do estado, e neste aspecto, parece que numa tabela móvel de valores, deve o interesse público subrepujar ao individual, nos exatos termos do princípio da proporcionalidade e da probição da infraproteção constitucional. Aqui, deixa transparecer que o protecionismo individual é em detrimento da paz social. Voto muito bonito no papel, mas na prática um desastre social, mesmo porque os princípios da dignidade humana, estado de inocência e proporcionalidade, devem ceder lugar aos princípios da dignidade humana coletiva, dos interesses sociais e da proteção da vida, pois a droga é uma ameaça à saúde pública e em última análise um compromisso das Nações Unidas, em erradicar esse mal que assola famílias, sociedades e o próprio Estado. Decisões como essa contribuem para o recrudescimento da violência, eis que a droga é um câncer social e somente HOMENS VERDADEIROS, na acepção da palavra, são capazes de lutar por uma sociedade mais justa e igualitária.
Jeferson Botelho - Professor e Delegado em Minas Gerais.
Mais uma vez o Ministro Celso de Mello contém os excessos cometidos pelos juízes das instâncias ordinárias e pelos Ministros do STJ. Por um lado, a presunção de inocência, enquanto garantia constitucional, não é algo que possa ser atropelado pela lei infraconstitucional. Por outro, a cautelaridade da prisão não depende do tipo de crime cometido, do grau de ofensividade que se traduz na graduação da pena cominada em abstrato (limites mínimo e máximo), mas de circunstâncias concretas que aconselhem a custódia do indivíduo, tais como previstas no art. 312 do CPP. Portanto, qualquer lei que vede a liberdade durante o processo sem um fundamento heuremático, mas simplesmente em função do crime considerado em si mesmo, será francamente inconstitucional. O atentado é desferido frontalmente contra os princípios sobre os quais foi erigida a garantia constitucional de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Os efeitos que irradiam dessa garantia são os de que a pessoa, submetida a um processo penal, deve ser tratada como qualquer outra, salvo se ficarem constatadas aquelas circunstâncias concretas que autorizam seu recolhimento como medida de cautela.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Decisão correta.
A liberdade do réu não pode ser tolhida por uma simples imputação, pois deve ser tratado como se inocente fosse, nos termos do artigo 5º, LVII, da CF.
A prisão processual deve estar sempre vinculada às especificidades do fato concreto e aos pressupostos do artigo 312 do CPP.
Os Ministros do sTF precisam de mandato e de serem eleitos pelo povo, pois haveria maior controle sobre a ideologia.
Digam-me se não é engraçado... vivemos em um mundo que as leis são ilegais...
que bela porcaria ein?
será que o pessoal do stf não enxerga a realidade das ruas, que precisamos de leis rígidas e fortes contra a criminalidade, ou será que vamos ficar aqui a mercê da ideiologia (?) dos ministros, que se acham os mais entendidos, quando todos sabemos que as nomeações para o stf contemplam mais amizades e lobbies.
A primeira coisa que me lembro lendo a notícia é de uma palestra da Professora Ada Pellegrini Grinover na EMERJ, lotou um auditório e lotou mais dois com telão de videconferência, as críticas que ela fazia a um "certo mui inteligente assessor jurídico do Congresso" quanto a alterações "muito inteligentes" no texto de uma lei votada, contra as opiniões dos Juristas que participaram da elaboração da proposta.
A segunda coisa, querendo ou não querendo há uma hierarquia vertical das normas jurídicas que tem de ser obedecida, chamem de Pirâmide de Kelsen ou outro nome. A Constituição é repleta de conflitos aparentes de normas, e ao contrário de certos julgadores ad quo e advogados que defendem aos princípios capacidade de revogar normas, princípios existem para dar a maior aplicabilidade possível a norma, princípios são aplicáveis no limite que a norma permite, e no caso concreto há vários conflitos de normas constitucionais. A polícia conseguiu demonstrar cabalmente que há elementos irrefutáveis de tráfico ou é apenas uma acusação? Quem já leu denúncias do MPF e PF, eu li duas que não sabia se chorava ou se ria. Arrogância de neófito? REsp admitido direto, sem agravo ao STJ, contra parecer do MPF. Outro processo em alegações finais. No mais o Brasil tem compromissos internacionais assumidos, e agora com a supralegalidade dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos qualquer dispositivo infraconstitucional como o citado artigo da Lei de Drogas tem sua eficácia suspensa, segundo a corrente vencedora.
Agora é mais fácil tentar achincalhar o STF do que equipar a Polícia, com recursos e bons laboratórios forenses. O "gordinho vai mandar os camarões" da escuta vira prova de envio de cocaína que "infelizmente não foi possível rastrear".
concluindo o comentário abaixo, por convicção tenho intolerância à traficante, mas por razão e por bom senso, depois de ver peças acusatórias realizadas com escutas, "escrivãos da PF hemenêutas", fitas que chegam à "inteligência policial" montadas, gravadas de um único lado, assim posto nos autos do processo de acusação de tráfico, nenhuma perícia técnica garantindo a continuidade das gravações, atestando não serem montagens, e a polícia nos autos reconhecendo que não foi possível acompanhar o trajeto da suposta cocaína enviada ao exterior, colocar a culpa no STF é mais que queimar o sofá onde a mulher traiu, é ir tomar cerveja e lamentar o fato com o "Ricardão" que tem posto corno no sujeito há tempos. Belo Executivo e belo legislativo temos, o que nos salva ainda é o STF. Enquanto não virarem a mesa com uma "nova constituinte".
Esses ministros do STF ficam sentadinho em seus gabinetes, tal como aqueles que defendem o mesmo, não têm a mínima noção do dia-a-dia de um traficante, muito menos conhecem famílias que são vítimas do tráfico...acorda Ministro, estamos no Brasil.
Aos comentaristas de plantão tenho a obrigação de dizer o seguinte: Nem todos poderão ser considerados traficantes (ou criminosos) já que, como tem acontecido reiteradamente aqui em Belo Horizonte, a polícia militar, ante o despreparo e o presente de ganhar dias de folga prendem qualquer um que esteja num raio de proximidade daquele que efetivamente tenha sido preso com drogas. Se há um pouco mais de droga para seu consumo ele é considerado traficante e por isso quem está perto ou com o mesmo é também considerado traficante ou associado dele. A luta para provar o contrário disso é imensa e a Justiça Criminal (as Varas de Tóxicos) de Belo Horizonte têm entendido que o pm tem "fé pública" naquilo que infelizmente mal escrevem nos seus BOs, sendo aquelas narrativas sempre mentirosas acatadas pelos juízes. Lamentavelmente os pms prendem pessoas inocentes que ficam presas indevidamente, sem direito a liberdade provisória ou fiança (art. 44 da Lei nº 11.343/2006) o que, infelizmente também é confirmado pelo TJMG onde o entendimento dos desembargadores é sempre acompanhado das razões do MP e do juiz da vara de tóxicos. A decisão do conceituadíssimo Ministro Celso de Mello, além de ser absolutamente jurídica é, acima de tudo, inteligente e faz crer que realmente existe JUSTIÇA no sentimento humano desse Magistrado Superior, o que não acontece com os demais magistrados inferiores. Essa é a verdade porque tenho fato real acerca do que comentei e convivo com isso na defesa de clientes meus que são vítimas das colocações mal feitas da pmmg. (As inserções em caixa baixa representam meu descontentamento com o que ora comentei).
Por mais uma vez, o sábio Ministro Celso de Mello expõe a sua arte ao público comum. A Constituição veda à fiança, não a liberdade provisória, gênero. Pela lógica mais básica: a espécie (fiança) jamais abrangerá o gênero (liberdade). Não há conflito de normas constitucionais no que tange a possibilidade ou não da liberdade provisória nos crime de tráfico de drogas. A lei é clara e veda somente a fiança. Mas o voto do Maestro do Supremo, Historiador chamado pelos seus pares, somente reflete o espírito de nossa Constituição da República. Nada mais. Se a Carta Cosntitucional impõe que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da decisão condenatória penal, impedir que o ser humano, em sua indenclinável dignidade, permaneça encarceirado até a sentença (3/4/5/10/12/ meses), não é hostilizar o mandamento constitucional? É razoável permanecer preso por este período para decorridos meses de sua vida e de sua família ser absolvido? Se a droga é uma mazela social, não é somente a com a dura lei que se irá mudar a sociedade, mas com atitude do pai e da mãe de família em vigiar os seus filhos. Com atos do Executivo atuante, oportunizando e realizando sonhos de todos e de cada um. Agredir um sábio jurista e grande provedor das liberdades com meros raciocínios simplistas ou opiniões céticas, desprovidas de conhecimentos teóricos ou com estes deturpados, demonstram o quão banal é a consciência geral. Grande Ministro, meu espírito o saúda.
Quem deve acordar.
Tenho vários colegas que são delegados de polícia civil e entre eles há unanimidade: não importa se é o seu filho, seu sobrinho, seu amigo, pai, mãe ou mesmo VOCÊ!
No caso de apreensão de qualquer um que esteja portando drogas ou coisa parecida (pode ser talco ou polvilho doce embrulhados), quem estiver junto e ainda que nem mesmo tenha ciência dos "motivos da batida", chegarão ao DPJ presos em flagrante por tráfico de entorpecentes.
Caberá então à autoridade policial (titular ou de plantão) adequar os fatos e circunstâncias e descaracterizar o "flagrante".
E vejam quantos Advogados são acordados no meio da noite para intervir nesses casos e desempenhar seu múnus.
Desaprovamos e repelimos qualquer conduta ou elemento posto à disposição dessa máquina infernal denominada Tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, assim como "cimento de baixa qualidade não pode ser admitido numa obra de engenharia", não podemos admitir que as regras constitucionais sejam atropeladas por uma indisfarçável política de resultados, vinda de quem seja.
Mais uma vez, acertada decisão dos integrantes da Corte Suprema.
Marcelo Alves Stefenoni
Vitória/ES
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