Douglas Ribeiro: Nulidade de algibeira nos processos judiciais

Muito se tem discutido, recentemente, acerca das possibilidades de nulidades no processo judicial. Quando uma ação é proposta perante o Poder Judiciário, as partes, bem como toda a sociedade, esperam que a lide seja solucionada em um julgamento justo, que respeite todos os princípios inerentes ao processo.

Assim, caberá ao julgador conduzir a ação à luz dos princípios do devido processo legal, legalidade, contraditório, ampla defesa, publicidade, eficiência, dentre outros que garantem a condução coesa e proba da ação. Eventual nulidade constatada na ação pode e deve ser objeto de impugnação da parte que se sentir prejudicada na primeira oportunidade que lhe couber manifestar nos autos, sob pena de preclusão.

Isso é o que dispõe o artigo 278 do Código de Processo Civil (CPC) ao descrever que "a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão".

Atualmente, o Poder Judiciário enfrenta inúmeras ações judiciais pendentes de julgamento, ocasionando, assim, na morosidade para a efetiva prestação da tutela jurisdicional [1].

Diante desse cenário, não são raros os casos em que as partes do processo se aproveitam disso para conturbar ainda mais o andamento processual. Isso porque, utilizam-se do artigo 278 do CPC para somente alegarem alguma nulidade no processo em momento conveniente para ganho próprio, e não na primeira oportunidade de manifestar nos autos.

Essa prática foi classificada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) como "nulidade de algibeira", durante o julgamento do REsp 756.885/RJ de relatoria do ministro Humberto Gomes de Barros no ano de 2007 [2].

De maneira suscinta, a nulidade de algibeira surge quando a parte constata alguma nulidade que deveria ser manifestada no primeiro momento oportuno, mas permanece silente, manifestando-se posteriormente, obviamente, quando as condições lhe sejam mais favoráveis [3].

Um exemplo prático será de melhor visualização acerca da nulidade de algibeira.

O final do artigo 334 do CPC preconiza que a audiência de conciliação ou mediação seja designada pelo juiz com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência.

Em um exemplo hipotético, o juiz ao receber a petição inicial em 16/08/2022 designou audiência de conciliação para o dia 16/10/2022, com 2 meses de antecedência, respeitando o prazo mínimo de 30 dias determinado pelo CPC.

Por sua vez, a citação do réu ocorreu no dia 01/10/2022, ou seja, o réu foi citado com somente 15 dias de antecedência à data da audiência e não com os 20 dias estabelecido pelo dispositivo supramencionado.

Mesmo assim, ambas as partes comparecem a audiência de conciliação e o réu não alega qualquer vício de nulidade inerente a sua citação. A audiência se encerra sem a autocomposição das partes, saindo o réu intimado para apresentar contestação no prazo de 15 dias úteis, na forma do artigo 335, inciso I do CPC. Assim o faz, cumpre o prazo de defesa, também sem alegar qualquer nulidade.

Ocorre que, passado todas as fases do processo (postulatória, saneadora, instrutória e decisória), somente após o proferimento da sentença pelo juiz que julgou procedente os pedidos autorais é que o réu, espertamente, alega em sede recursal a mencionada ausência de observância ao prazo de 20 dias estabelecido pelo artigo 334 do CPC, requerendo a nulidade de todos os atos praticados após a sua citação, bem como o retorno do processo a fase postulatória.

É nítido observar que neste caso a supressão de apenas cinco dias do prazo estabelecido pelo mencionado artigo não causou qualquer prejuízo para a defesa da parte ré, uma vez que não foi mencionado nenhum prejuízo na primeira oportunidade de manifestar no processo, isto é, na própria audiência de conciliação.

Assim, constata-se que a parte somente alegou a nulidade quando a situação se mostrou favorável para ela, ou seja, quando foi intimada da sentença que julgou procedente os pedidos do seu ex adverso.

Não se assustem com o exemplo, mas na prática judicial, casos semelhantes a esse ocorrem constantemente, podendo até mesmo em algumas situações caracterizar litigância de má-fé, na forma do art. 80 do CPC.

Esse foi o entendimento da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao entender que somente após a ciência do resultado de mérito desfavorável e o conhecimento do vício muito anteriormente à arguição, caracteriza-se a nulidade de algibeira, manobra processual combatida pelo STJ, vejamos:

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO — IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA — NULIDADE DA CITAÇÃO — PESSOA JURÍDICA — ALEGAÇÃO DA REALIZAÇÃO DO ATO CITATÓRIO EM ENDEREÇO DIVERSO DA SEDE OU FILIAL — MOMENTO INAPROPRIADO — NULIDADE DE ALGIBEIRA — REJEIÇÃO
— De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, 'a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta' (REsp 1.714.163/SP, relatora ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019). (TJMG — Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.064910-1/002, relator (a): desembargador (a) Fernando Lins, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/03/2022, publicação da súmula em 31/03/2022)".

E ainda:

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO — REDISCUSSÃO DA MATÉRIA — INADMISSIBILIDADE. 1. 'Os embargos de declaração não se prestam a modificar a ratio iuris do julgado, mas a sanar omissão, contradição ou obscuridade nele existente'; (REsp nº 357.418-RJ). 2. Não há o que se falar em omissão do julgado quando já tenha encontrado motivo suficiente para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido inicial com a incidência de correção monetária e juros de mora desde a data do vencimento da obrigação (EDcl no MS 21.315/DF-STJ-08.06.2016). 3. Nessa linha, não tendo sido arguida a nulidade da citação por edital, em sede de contestação, nem mesmo em alegações finais, ou ainda, em contrarrazões, sua afirmação, somente em sede de embargos de declaração do acórdão, pode ser interpretada como violação a boa-fé objetiva processual (nulidade de algibeira). Ademais, foram tentadas várias citações dos réus com a pesquisa dos endereços dos réus, junto aos sistemas conveniados. 4. Embargos de declaração conhecidos e não providos. (TJMG — Embargos de Declaração-Cv 1.0000.21.136724-8/002, relator (a): desembargador (a) Shirley Fenzi Bertão, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2022, publicação da súmula em 10/02/2022)".

É fundamental observar que o início do Código de Processo Civil instituiu como deveres das partes a cooperação para a obtenção de decisão justa e efetiva em tempo razoável, além do comportamento de acordo com a boa-fé (artigos 5ª e 6ª CPC).

Nessa perspectiva, não seria nada justo e efetivo alegar somente em momentos oportunos para uma das partes, a fim de obter vantagem pessoal, nulidades relativas que deveriam ser arguidas na primeira oportunidade de manifestar nos autos.

Ademais, o princípio da instrumentalidade das formas deve ser aplicado em casos análogos ao exemplo citado anteriormente. Isso porque quando a lei descreve que o ato deve ser realizado de determinada forma, mas acaba sendo realizado de maneira diversa, sem acarretar nenhum prejuízo as partes ou ao processo e atingindo a finalidade para o qual foi criado, o ato se torna válido e produz efeitos em nosso ordenamento jurídico.

O ilustre juiz e doutrinador, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, deixa isso claro em sua obra Direito Processual Civil Esquematizado:

"Como o processo não é um fim em si, mas um instrumento, não haverá nenhum vício no ato processual — nem nulidade de qualquer tipo, nem ineficácia — que alcançou o resultado para o qual foi previsto. É o que diz o artigo 277, do CPC, que consagra o princípio da instrumentalidade das formas."

A forma só é necessária para assegurar que o ato alcance a finalidade. Se isso ocorrer por outro meio, inexistirá vício: se o réu foi citado de maneira incorreta, ou nem foi citado, mas compareceu e se defendeu, o juiz não declarará nulo ou inexistente o processo [4].

Sendo assim, não será qualquer arguição de vício no processo que ensejará a nulidade do ato processual.

Com base nas informações apresentadas, as partes devem agir de maneira coesa durante o trâmite da ação, pautando-se pelo princípio da cooperação e boa-fé processual com o intuito de atingirem decisão justa a lide levada para o conhecimento do Poder Judiciário, evitando-se, portanto, a manobra processual da nulidade de algibeira combatida pelo Superior Tribunal de Justiça.

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Referências
CÂMARA, Alexandre. O princípio da boa-fé no processo civil e as nulidades de algibeira. 16 ed. DGCOM – DECCO, 2017, p. 6. Disponível em: https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2023/01/revista-juridica-16.pdf  

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

STJ rejeita estratégia de nulidade de algibeira, Migalhas, 2014. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/198764/stj-rejeita-estrategia-de-nulidade-de-algibeira