Formei-me em 1958 em Direito na FDUSP e desde o início da década de 1960, quando cinco dos atuais ministros ainda não tinham nascido, atuo perante o Supremo Tribunal Federal.
À época, o Poder Judiciário só podia dizer se uma lei era ou não constitucional, mas jamais elaborá-la e, mesmo no regime de exceção (1964-1985), sempre assim agiu.
Sendo assim, a característica maior da Suprema Corte era ser um Poder técnico e, portanto, um legislador negativo, em absoluta consonância com o previsto no artigo 103, §2º da CF/88, de acordo com o qual nem nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão poderiam os ministros elaborar a lei, no máximo podendo declarar sua omissão inconstitucional e pedir ao Legislativo para fazê-la:
“§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias (…).”
Vontade do Constituinte
Hoje, entretanto, a Suprema Corte adota uma linha diferente, atuando também como legislador positivo, e até mesmo como corretor de rumos do Executivo, legisla e administra. Segue, pois, linha doutrinária cujo nome varia de neoconstitucionalismo, consequencialismo a jurisdição constitucional.
Significa dizer que, repetidas vezes, o STF tornou-se Poder político, legislando em matérias que deveriam ser exclusivamente do Congresso, como no marco temporal, no aborto, na internet, casamento entre pessoas do mesmo sexo, drogas, anencefalia etc.
Ocorre que o Judiciário, por não representar o povo, mas apenas a lei, ao exercer funções legislativas e administrativas, condena o país a ter três Poderes políticos e não dois políticos e um técnico, gerando insegurança jurídica, com eliminação do juiz natural, inquéritos intermináveis, alargamentos do foro privilegiado para um universo de cidadãos comuns, o estabelecimento de uma única instância sem via recursal, dificuldades de acesso às acusações, banalização das prisões provisórias e preventivas.
Por essa razão, os ministros só podem sair cercados de seguranças, recebendo do povo o mesmo tratamento dos políticos, com apoio daqueles que representam a linha por quem o STF demonstra preferência no cenário político e críticas daqueles que não.
Lembro-me de quando, nos 43 Simpósios de Direito Tributário que coordenei no Centro de Extensão Universitária — sempre trazendo ministros do STF, STJ e desembargadores para palestrarem —, saia com os ministros Moreira Alves, Oscar Corrêa, Sydney Sanches, Cezar Peluso, Cordeiro Guerra e outros para jantar, às vezes, andando sozinhos pela rua, sem necessidade de nenhum segurança.
Ives Gandra da Silva Martins
Com todo o respeito que os eminentes ministros da Suprema Corte, que são grandes juristas, merecem, entendo não ter sido tal atuação a vontade do Constituinte claramente expressa em dizer que caberia ao Legislativo zelar por sua competência normativa perante os Poderes Judiciário e Executivo: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes”.
Nunca discuti o nível dos ministros, sua idoneidade moral e competência, mas me permito, como um velho professor, divergir doutrinariamente da linha por eles adotada, lembrando que minha palavra serve, no máximo, para reflexões acadêmicas, enquanto que suas decisões têm força de lei.
No entanto, no momento em que, uma vez examinados o Poderes Judiciários de 142 países, ficamos em 107º lugar no Rule of Law Index (Índice de Estado de Direito), publicado pelo World Justice Project (WJP), creio que muito há para meditar.
O texto traz uma boa reflexão, mas falha em sua constatação. Autocontenção não só é uma necessidade de exercício de Poder, mas uma necessidade humana. Quando um Poder viola a CF por omissão ou ação o que deve acontecer? Esperar que ele um dia volte atrás - 'por evolução'? É aguardar que a raposa volte e se arrependa de comer as galinhas. A raposa volta procurando outras galinhas. No Marco temporal, esperar que a minoria indígena tenha representatividade é esperar o absurdo. No caso dos direitos dos homossexuais - é papel do Congresso regular a preferência sexual das pessoas? Uma mulher deve aguardar 9 meses de gravidez indesejada porque a maioria política assim o quer? Tudo isso são violações constitucionais que não fazem o menor sentido no ideal de um país se esforça em aceitar a ampla riqueza cultural e a opção de vida das pessoas que não interfere em nada na vida das outras. Precisamos mesmo é aceitar que nem todos (ou quiçá) a maioria possuem poderes de influenciar a Política. O Supremo - e o Poder Judiciário - não deve ser um Poder acovardado ("harmonia não é submissão"), mas deve conversar com a sociedade, mesmo quando os outros não querem.
Olha quem apareceu, o mentor intelectual jurídico do golpe, deveria estar denunciado pela PGR e ter sua OAB cassada por conspirar contra o estado democrático de direito. Uma vergonha este senhor para a comunidade jurídica.
Li muitos livros do Ives Gandra da Silva Martins, durante muito tempo sempre o tive em elevada consideração especialmente quando se tratava de Direito Constitucional e Tributário. Contudo, após externar sua interpretação, diga-se, equivocada do art. 142 da C. F., e apesar de certa razão contida no artigo, não há como considerar sua opinião relevante. Por fim, a referência ao fato dos "ministros só podem sair cercados de seguranças", é absolutamente despropositada, notadamente em tempos de acirramento de ânimos entre espectros políticos.
Professor Yves Gandra. Meus parabéns pelo excelente artigo. Sou formado em 1985. Nunca vi uma suprema corte tão desprestigiada. Os ministros eram respeitados e praticamente endeusados por serem ministros e se comportarem com a ética, a autoridade e sobriedade. Sempre convidados para serem paraninfos de turmas. Hoje, não tem, o respeito dos advogados, perderam a ética e a autoridade perante o povo e pior se imiscuiram em políticas partidárias abertamente. São os únicos que podem descumprir descaradamente a LOMAN, antecipando votos em palestras e pior emitindo opiniões políticas, descumprem descaradamente os códigos de processos civil e penal e interpretam a constituição como desejam. Decidem monocraticamente, interferem no poder legislativo e executivo e efetivamente mandam no Brasil. Hoje temos um super poder que paira acima dos demais e pior. Não aceita críticas. Verdadeiros semideuses do olimpo brasileiro. A força do direito. Não esta no aparato de seguranças. Mais no poder moral, ético e profissional dos seus seus operadores. Grandes ministros do passado e grandes professores da antiga. Sabiam se impor pelo conhecimento e praticavam a autocontenção. Podem até fazer política partidária. Porém nunca de forma ostensiva.
Ao menos, a Constituição trata de três poderes da República. Problema gravíssimo é a "alucinação solipsista" pela qual o intérprete vê no texto o que nele não está, a exemplo dos que enxergam no texto constitucional um quarto poder. Intervenção hermenêutica já!
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