Senado pede explicações sobre formação de listas de ministros ao STJ

Mais uma novela visando chamar a atenção do eleitor, mecanismo certo de aparecer na mídia e angariar mais votos. Todos sabem que o conteúdo das explicações que serão prestadas pela Presidência e pelo STJ não faz a menor diferença.

O Senado bem que podia inovar e até surpreender desta vez para mostrar que não está de joelhos nem é refém do STJ ou da Presidência da República. O menosprezo demonstrado pelo STJ à regra constitucional de elaboração das listas não pode ficar reduzido a um mero pedido de explicações. A sabatina há de ser rigorosa e, se for o caso, reprovados os candidatos. Xiiiii, eu bem que gostaria de ver quando o Senado e seus membros terão coragem para isso. Mas acho que muitas gerações desses demagogos fisiologistas ainda são necessárias até que um deles tenha altivez e coragem para levantar a voz contra um candidato indicado pelo próprio STJ.

1) O art. 88 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35) expressamente autoriza uma única lista para preenchimento dos diversos cargos vagos:
"Nas promoções ou acessos, havendo mais de uma vaga a ser preenchida por merecimento, a lista conterá, se possível, número de magistrados igual ao das vagas mais dois para cada uma delas."
2) O STF já teve a oportunidade de ratificar a constitucionalidade da formação de listas quádruplas (MS 23789, vide Informativo 394).
3) A constitucionalidade do art. 88 da LOMAN se justifica por uma questão lógica. Havendo dois cargos vagos, o Tribunal é obrigado a preenchê-los simultaneamente? Claro que não. Ele pode escolher os três melhores nomes disponíveis para integrar uma única lista, e, após feita a escolha de um pelo Presidente da República, incluirá os dois remanescentes numa segunda lista tríplice (a ser completada pelo quarto melhor nome disponível) para preenchimento da segunda vaga. Resultado: quatro pessoas concorreram a duas vagas (que é exatamente o que se faz, de uma vez só, na lista tríplice).
4) Errado seria alijar os dois candidatos não escolhidos da primeira lista da oportunidade de participar da segunda lista. O critério das duas listas tríplices simultaneas, defendido pelos Senadores, leva a esse absurdo.

O art. 88 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35) expressamente autoriza uma única lista para preenchimento dos diversos cargos vagos:
"Nas promoções ou acessos, havendo mais de uma vaga a ser preenchida por merecimento, a lista conterá, se possível, número de magistrados igual ao das vagas mais dois para cada uma delas.”
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Ao julgar o MS 23789 (Informativo 394), o Supremo Tribunal Federal reafirmou a constitucionalidade da formação de lista quádrupla com amparo no art. 88 da LC 35, por uma questão lógica: uma lista quádrupla equivale a duas listas tríplices não simultâneas.
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Havendo dois cargos vagos, o Tribunal é obrigado a preenchê-los de uma só vez? Claro que não. Ele pode escolher os três melhores nomes disponíveis para integrar uma primeira lista tríplice. Após feita a escolha de um pelo Presidente da República, o mesmo Tribunal pegará os dois nomes remanescentes da primeira lista, incluirá um novo nome (o quarto melhor nome disponível) e a remeterá para nova escolha do Presidente. Resultado: quatro pessoas concorreram a duas vagas (que é exatamente o que se faz, de uma vez só, na lista quádrupla).
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Errado seria alijar os dois candidatos não escolhidos da primeira lista da oportunidade de participar da segunda lista. O critério das duas listas tríplices simultâneas, defendido pelos Senadores, leva a esse absurdo.

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O raciocínio é cartesiano, simples, e só os intelectualmente desonestos é que tentam contorná-lo para justificar interesses de ocasião. Mas tem magistrado, em todos os níveis, que despudoradamente finge que o art. 88 da LOMAN não trata de um caso específico (o preenchimento de vagas POR MERECIMENTO), e com o maior cinismo do mundo sustentam que a LOMAN permite lista quádrupla para o preenchimento de vagas no STJ, e ainda fingem que o julgado do STF no MS 23.789/PE constitui precedente aplicável ao STJ, quando, na verdade, constitui precedente aplicável, EXCLUSIVAMENTE, aos casos de PROMOÇÃO ou ACESSO dos juízes de primeiro grau para os tribunais ordinários (TJs, TRFs e TRTs). Nem mesmo os TREs são preenchidos consoante a regra do art. 88 da LOMAN porque a Constituição adotou critério diverso.
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Aos intelectualmente desonestos de plantão, aos sofistas de plantão, não sejam hipócritas. Aceitem a lei como ela é. Se discordam dela, façam «lobby» para mudá-la. Mas não desvirtuem seu sentido, porque assim agindo prestam um enorme DESSERVIÇO à Nação, contribuindo para a incerteza do Direito e a insegurança jurídica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Já o inc. I do art. 104 da CF, reza: «I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal».
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Ora, diante desse texto, a menos de muita desonestidade intelectual, cada vaga do STJ destinada a juízes oriundos dos TRFs e a desembargadores provindos dos TJs deverá ser preenchida a partir da escolha de um candidato dentre aqueles que compuserem uma lista tríplice apresentada ao Presidente da República, devendo ainda o escolhido ser sabatinado pelo Senado, subordinada sua nomeação à aprovação nessa sabatina.
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É esse o sistema. Querer aplicar a LOMAN para as escolhas de ministros significa acalentar um desejo de atropelar e aniquilar as regras constitucionais que têm hierarquia superior à LOMAN.
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Em suma, a regra da LOMAN rege apenas as promoções e o acesso dos juízes de primeira instância para os tribunais de segunda instância, mas não contém disciplina para NOMEAÇÃO de magistrados para preencherem vaga nos tribunais superiores. Essa nomeação, definitivamente, está disciplinada com exclusividade pela Constituição Federal de 1988.
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A menos que se pretenda forçar a barra para impor a incidência da LOMAN arbitrariamente, ela não rege a espécie.
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Para melhor análise, transcrevo o citado dispositivo: «[a]rt. 88 - Nas promoções ou acessos, havendo mais de uma vaga a ser preenchida por merecimento, a lista conterá, se possível, número de magistrados igual ao das vagas mais dois para cada uma delas».
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Já a frontispício pode-se afirmar que o art. 88 da LOMAN não refere às hipóteses de indicação e nomeação de magistrados para os Tribunais Superiores em geral e, logo, para o STJ em particular. A uma, porque trata de PROMOÇÕES OU ACESSOS, e não de NOMEAÇÃO. A duas, por trata exclusivamente dos casos de «VAGA A SER PREENCHIDA POR MERECIMENTO» (as maiúsculas são minhas), o que não é o caso das nomeações para o STJ. A três, por manda que a lista deve ser composta por um número de magistrados igual ao das vagas mais dois para cada uma delas. Então, havendo duas vagas a serem preenchidas por MERECIMENTO, a lista deverá conter 06 nomes: um mais dois para a primeira vaga e um mais dois para a segunda.
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É de notar que a norma não fala em lista tríplice, embora sugira que esta seja a forma adotada. No entanto, nesses casos de preenchimento por MERECIMENTO, que são totalmente distintos das hipóteses contidas no art. 104 da CF, a LOMAN não obriga que a lista seja formada desse modo. Essa a única conclusão quando se depara com a expressão condicional «se possível» em destaque no texto normativo sob exame.
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Sr. Niemeyer e Sr. A.C.,
No que diz respeito à interpretação do art. 88 da LOMAN quanto à lista para preenchimento de duas vagas, houve dois votos vencidos no MS 23789 (Mins. Marco Aurélio e Joaquim Barbosa) no sentido de que tal lista simultânea deveria ser sêxtupla, mas prevaleceu por ampla maioria a conclusão de que deveria ser quádrupla.
De resto, fui convencido pelos argumentos de ambos de que o art. 88 da LOMAN trata apenas de acesso aos TJs e TRFs, e não aos Tribunais Superiores. O precedente citado (MS 23789) também se refere à formação de lista para promoção de Juízes Federais ao TRF, e, portanto, não é idêntico à situação que agora se configura (lista quádrupla para acesso ao STJ).
No entanto, sem nenhum traço de desonestidade intelectual (e menos ainda de interesse pessoal, já que não conheço nenhum dos envolvidos na disputa pelas vagas e que estou longe de ser Titular e menos ainda Desembargador), não me convenci da existência de prejuízo ou violação à mens legis (mas estou aberto a ouvir argumentação em sentido contrário). O STJ não é obrigado, de fato, a aproveitar os dois nomes remanescentes da primeira lista na composição da segunda, mas, se optar por fazê-lo, não vejo onde está a violação à Constituição. Por outro lado, para evitar questionamentos, melhor seria o preenchimento de uma vaga por vez: assim não haveria vaidades feridas nem haveria palco para gente apagada dar seu show particular, e todos ficariam felicíssimos.

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E mais, permite que o STJ manipule porque sob a perspectiva dele haverá mais chances de serem escolhidos aqueles que o STJ nomearia ele próprio se a ele fosse outorgada a competência para a nomeação, do que se apresentasse uma lista tríplice para cada vaga.
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A manipulação é evidente. Escolher 2 de uma lista de 4 não é a mesma coisa que escolher 2 de duas listas de 3. Agora, escolher 2 de duas listas de 3 é a mesma coisa que escolher 2 de uma lista de 6. Basta essa constatação para verificar a inconstitucionalidade do ato e o erro de fundamento do STF no MS 23.789/PE.
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Veja que é possível mesmo impugnar os argumentos sob os auspícios de uma ciência exata: a estatística e as técnicas de contagem, que são uma subdisciplina da Matemática.
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É imoral, para dizer o mínimo, qualquer tentativa de dirigir, manipular ou estimular um resultado violando a CF. O estímulo político faz parte do jogo. Mas o desvirtuamento técnico do sistema, isso é imoral e inconstitucional.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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O voto condutor no MS 23.789/PE invocou o art. 27, § 4º, do RI/STJ, que dispõe: «§ 4º Se existirem duas ou mais vagas a serem providas dentre Juízes ou Desembargadores, o Tribunal deliberará, preliminarmente, se as listas se constituirão, cada uma, com três nomes distintos, ou se, composta a primeira com três nomes, a segunda e subsequentes deverão ser integradas pelos dois nomes remanescentes da lista anterior, acrescidos de mais um nome». No entanto, qual o problema com esse dispositivo regimental? Resposta: ele é ofensivo à regra do art. 104 da Constituição Federal, porquanto supõe, a critério do próprio STJ, que as listas sejam sucessivas e ulteriores no caso de haver mais de uma vaga a ser preenchida, e por isso elabora a lista com tantos nomes quantas sejam as vagas mais dois, sob a alegação de que da escolha de um candidato os que sobram compõem a lista seguinte e assim por diante.
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Esse é um falso raciocínio. Contorna o critério constitucional e favorece a tentativa do STJ em dirigir e manipular os resultados, porque interfere diretamente na probabilidade da escolha (sé que se pode falar disso).
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Com efeito, admitindo-se que todos os três candidatos devam tem idênticas chances de indicação pelo Presidente da República, as chances de cada um deve ser de 1/3 (um terço). No entanto, uma lista com quatro nomes para dela serem escolhido 2, altera essa relação estocástica, e é exatamente aí que reside a violação constitucional.
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O prejuízo é evidente. A norma é de ORDEM PÚBLICA. Portanto, não pode ser violada. Ou é obedecida, ou é desobedecida. Não existe espaço para discrição quanto ao cumprimento de norma de ordem público, sob pena de padecer ofendida, violada exatamente a ordem pública. Aliás, é de bom alvitre lembrar que as ações dos Poderes Públicos são vinculadas aos princípios da moralidade e da legalidade. Por isso que se diz que os órgãos públicos só podem fazer aquilo que está previsto em lei, enquanto os particulares podem também fazer aquilo que não é defeso em lei. Violar uma norma de ordem pública constitui ofensa tanto ao princípio da legalidade quanto ao da moralidade. Não vigora em sede de direito público administrativo o princípio de direito privado e de direito processual «pas de nullité sens grief».
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Não fora isso bastante, mesmo o fundamento adotado por maioria pelo STF no MS 23.789/PE não resiste a um exame rigoroso de lógica pelo simples fato de que as listas devem ser apresentadas completas «ex ante», i.e., antes da escolha pelo Presidente da República. No caso do MS 23.789/PE, se o fundamento fosse exclusivamente em razão da expressão «se possível» contida no art. 88 da LOMAN, não haveria nenhum problema, pois basta que não seja possível formar tantas listas tríplices quantas sejam as vagas para que a lista possa conter mais ou menos nomes conforme o caso concreto.
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CONTINUA)...

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Como eu disse, se houver candidatos com os quais o STJ simpatiza mais do que outros, e se admitir que possa fazer uma só lista com tantos nomes quantas sejam as vagas e mais dois, de modo que a última escolha fosse, em tese, feita a partir de uma lista tríplice, as chances de o STJ induzir um resultado mais conforme suas predileções aumentam muito.
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Por outro lado, aceitar que o STJ possa fazer isso quando a elaboração e apresentação das listas devam ser feitas por ele implica ter de aceitar a mesma conduta tanto por parte do Ministério Público quanto por parte da OAB quanto às vagas para o sexto constitucional reservado a cada uma dessas categorias de operadores do direito, não havendo motivo razoável para distinguir um caso do outro, a menos de uma discriminação preconceituosa e arbitrária por parte dos magistrados em relação aos demais operadores do direito.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Em complementação à demonstração que ofereci abaixo, da qual resulta a conclusão de que o dispositivo do § 4º do art. 27 do RI/STJ é inconstitucional porque modifica as chances do candidato e favorece as possibilidades de manipulação ou indução do resultado conforme os desígnios do próprio STJ, se, no caso noticiado, a Presidente da República, ao receber a lista quádrupla, indagasse: «quem são os candidatos da segunda lista?» antes de escolher um nome dela, não haveria resposta. Não se sabe com antecedência quem são os candidatos. Sabe-se que serão os mesmos da lista quádrupla. Mas a lista tríplice não será formada pelo STJ, e sim pela Presidente, porque tal lista depende da primeira escolha.
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Se a Presidente escolher primeiro um para, então, formar a lista tríplice e aí escolher o outro, poderá fazer isso de 12 maneiras diferentes. Se, no entanto, escolher os dois de uma só vez, como aconteceu, então, poderá fazer isso de 6 maneiras diferentes. Quem desejar entender melhor como isso funciona, aconselho a leitura da obra «Probabilidade», de Seymour Lipschutz.
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Suponhamos que haja dez Desembargadores concorrendo:
Ava
Bia
Caio
Dino
Eros
Fany
Gina
Hely
Ivo
João
Suponhamos que os candidatos estejam em ordem de preferência da maioria dos Ministros do STJ (ordem alfabética).
Se o STJ formar duas listas simultâneas (Ava, Bia & Caio; Dino, Eros & Fany), a chance de cada um ser nomeado é de 1/3.
Só que a Constituição não obriga o STJ a preencher as listas simultaneamente. Não há nada de ilegal em formar uma lista, esperar a nomeação, e aí reaproveitar os nomes não-escolhidos para integrar a segunda lista.
Se o STJ formar uma lista (Ava, Bia & Caio) e o Presidente da República nomear Ava. Mantida a ordem de preferência, o STJ formará uma segunda lista com quem? Bia, Caio e Dino. E o Presidente nomeará quem preferir.
Resumo da ópera:
i) em todas as hipóteses, Gina, Hely, Ivo e João ficarão chupando o dedo, porque não figuram dentre os preferidos do STJ.
ii) Eros e Fany não têm direito a compelir o STJ a formar duas listas tríplices simultâneas, nem a Constituição obriga o Tribunal a assim agir;
iii) na prática, a disputa fica restrita a Ava, Bia, Caio e Eros;
iv) a liberdade de escolha do Presidente da República continua preservada: nomeará dois dentre esses quatro nomes;
v) tanto para o caso de duas listas tríplices sucessivas (não-simultâneas) quanto para o caso de uma lista quádrupla, o resultado é rigorosamente o mesmo.

Eu não estudo matemática há 16 anos, e esqueci tudo que aprendi, então peço o socorro de algum expert no assunto. Enquanto o socorro não vem, tento me safar com o senso comum (e sei o quanto o senso comum é perigoso).
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Salvo engano, essas regras para aferição de probabilidade só se aplicam quando as chances de qualquer um dos eventos ocorrer forem iguais. Isso vale para cem bolinhas a serem sorteadas dentro de um cesto, ou para milhares de apostadores da sena: o que conta é a álea e só.
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Num concurso público com 1000 inscritos para preenchimento de 10 cargos vagos, é certo que a relação candidato-vaga é de 100 para 1, mas é gritantemente errado dizer que cada candidato tem probabilidade de 1% de passar, porque eles não serão sorteados: serão aprovados ou não (ou, no caso da lista, serão escolhidos ou não). O candidato despreparado tem uma probabilidade de aprovação tendente a zero, o candidato excelente tem probabilidade tendente a 100% (na verdade, cai bastante em razão do subjetivismo das provas de Direito, mas tende a 100% em provas de ciências exatas).
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Voltando ao STJ, se 10 desembargadores concorrem a 2 vagas, não se pode dizer que cada um tem 20% de probabilidade de vir a ocupar a vaga. Aqueles que contam com o apoio político & reconhecimento técnico dos Ministros largam na frente; os outros chupam o dedo.
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Assim, parece-me que os candidatos no páreo são Ava, Bia, Caio e Dino, e só, quer se forme uma lista quádrupla, quer se formem duas listas tríplices. Da mesma forma, parece-me que as possibilidades de nomeação pelo Presidente da República estão restritas a dois desses quatro nomes, quer se forme uma lista quádrupla, quer se formem duas listas tríplices.
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A meu ver, portanto, não é ilegal, imoral nem engorda.

Bem, o debate esbarra agora numa dificuldade para sua continuação: a ignorância de um dos debatedores quanto à ciência em que se fundam parte dos argumentos do outro. Incide, neste caso, a parêmia do filósofo de Estagira: «contra negantem principia non est disputandum». Quem não conhece Matemática, não deveria discutir ou emitir opinião sobre um assunto que pode ser demonstrado à moda dos geômetras. E em razão do compromisso com a mais escorreita honestidade intelectual, deveria sair do círculo dos debates para apenas assisti-lo, a fim de com isso aprender alguma coisa. Não veja isso com arrogância ou prepotência do outro debatedor. Trata-se apenas, e tão somente, da objetividade que deve permear um debate honesto.
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Porém, por franca indulgência, alinhavo um outro argumento.
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Os atos administrativos não devem ser apenas lícitos, i.e., conformes à lei. Não podem constituir imoralidade. A legalidade e a moralidade são exigências do ato administrativo (CF, art. 37, «caput»).
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Partindo dessa premissa, que está posta na Constituição, indago: pode o STJ enviar duas listas simultaneamente contendo, cada qual, dois nomes comuns? Resposta: NÃO. Um fragoroso, não! Isso, sobre ser ilícito, é imoral, porque tenta manipular as possibilidades de escolha do Presidente da República.
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Ao enviar uma única lista com 04 nomes para serem escolhidos 02, o STJ apenas disfarça o expediente, porque isso é o mesmo que encaminhar duas listas tríplices com 02 nomes comuns em cada uma delas, o que é francamente ilegal e imoral.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Cada um no seu quadrado.
Se a Presidente da República aceitou a lista quádrupla, não cabe aos Senadores tentarem ser "mais realistas do que o rei", partindo em defesa de um suposto mais amplo direito de escolha da Presidenta da República.
No ponto, perfeita me parece a apreciação do Sr. Advogado Marcos Alves Pintar: "Mais uma novela visando chamar a atenção do eleitor".

A explicação grática do Sr. Iorio dá adequadas luzes à questão. A lista quádrupla é uma forma mais rápida de fazer com que ocorra o que ocorreria se fossem enviadas, sucessivamente, duas listas tríplices. Nada obriga o STJ a preencher, simultaneamente, todas as vagas. Aliás, parece-me, o STJ poderia até enviar duas listas tríplices iguais, aí sim reduzindo as chances de escolha da Presidente.

Mais importante do que defender um maior leque de opções da Presidente da República (como se fosse necessário defender-se ainda mais poder, a quem ocupa a Presidência, de interferir no Judiciário e no Ministério Pùblico), é o aprimoramento do Judiciário.
Se vigesse a exigência do envio de duas listas tríplices obrigatoriamente com nomes distintos, poderíamos ter a seguinte situação:
- lista 1: A, B e C;
- lista 2: D, E e F.
Se A e B fossem os melhores, no consenso geral, ainda assim não poderiam ser nomeados. A Presidente teria que escolher um deles, excluindo o outro. Em vez desse preterido da primeira lista, teria que nomear um da segunda lista.