Recusa ao teste do bafômetro gera presunção de embriaguez

Acredito que o nobre colega faz uma confusão de institutos e princípios. Em direito penal não se presume, nem se interpreta extensivamente. Ônus da prova ao suposto réu/investigado inexiste no direito brasileiro, assim como em qualquer ordenamento jurídico relevante no mundo. Além disso, dizer que o Código Civil dá tal solução, contrariando o pacto de San Jose da Costa Rica e a Constituição é deveras surreal, como se sobrepusesse a Norma Ápice. Culpa não se presume.

Essa teoria não tem como ser aplicada tendo em vista o princípio da presunção de inocência. Nenhuma presunção pode ser tomada pelo comportamento do réu.
O verdadeiro problema está na inoperância do legislador em retirar do CTB o 0,6 do artigo.....
O judiciário não tem que ficar dando contornos na lei.

Não estou generalizando, há muitos brasileiros honestos, mas o brasileiro reconhecidamente possui a fama de invocar certos princípios para que possa praticar todo tipo de imoralidade sem ser punido, rindo e zombando da lei ao mesmo tempo. Isso de "hahaha, é inconstitucional pelo princípio da inocência, vocês não me pegam!!" provoca em mim um sentimento de vergonha, sério. Não estou fazendo apologia de abusos, estes são igualmente reprováveis. Apenas atribuo nomes às coisas, e infelizmente, há pessoas que querem aproveitar a boa boemia e se valer da lei para solapar a própria lei.

...e com desnecessário ataque a magistrados.
A culpa é do nosso "legislador", que estipulou um índice de álcool no sangue para caracterização do delito, piorando a lei anterior.
Aliás, está cheio de advogados no Congresso, não é?

Não sei porque tanta polêmica sobre o teste do bafômetro. Ás vezes me pergunto:Quem acha que beber e dirigir é certo? Não pergunto enquanto operador do direito, mas como cidadão...
Parece que o escritor aproveitou esta oportunidade para desaguar uma frustração sua com os Magistrados. Aqui não é o melhor foro para tanto!

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Isso me lembra meu irmão, que não bebe, e que ao ser escolhido para fiscalização numa «blitz» fingiu estar bêbado. Ao se exigido fazer o teste, aceitou cordeiramente. O resultado foi o óbvio ululante: índice zero de alcoolemia. O agente policial ficou desnorteado. Requereu que ele repetisse. Ele repetiu. Novamente, zero. Ele teve de repetir o exame várias vezes em aparelhos diferentes. Aí outros começaram a duvidar da aferição do equipamento. Então, ele revelou que apenas estava fingindo-se de bêbado, mas que não bebia. Tentaram enquadrá-lo no desacato, mas não conseguiram, porque ele não desrespeitou nenhuma ordem policial. Ao contrário, acatou todas, tanto que se submeteu a todos os testes que lhe foram exigidos. Enquanto isso, seus filhos, crianças, rachavam o bico no carro de tanto rir.
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De acordo com as estatísticas de uma «blitz», foram escolhidos para fiscalização 5.400 motoristas. Destes, 70 estavam dirigindo sob influência (1,296%), 27 (0,500%) se recusaram a fazer o teste. Conclusão: esses números mostram que o uso do bafômetro não cumpre a função para a qual foi concebido. O que cumpre melhormente essa função são campanhas educativas, não medidas repressivas e violadoras dos direitos fundamentais dos indivíduos.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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E como a polícia vem aplicando o teste e as multas? Do pior modo possível. Ela fecha a parcialmente o leito carroçável (a rua) para fazer uma «blitz». Aí escolhe aleatoriamente os condutores que deseja submeter à fiscalização. Até o momento dessa escolha é possível afirmar que o agente da polícia que a faz não tem nenhuma suspeita sobre o condutor, muito menos fundada, de que possa estar dirigindo sob influência de álcool. Isso porque a «blitz» força a todos que fiquem ordeiramente em linha reta, ou linha indiana, reduzam a velocidade até quase zero km/h, de modo que pela maneira de dirigir torna-se impossível suspeitar de quem quer que seja. Feita a escolha, poderá ocorrer a suspeita se o condutor, ao falar com o agente, apresentar odor etílico. Mas se isso não acontecer, qualquer ordem para que ele faça algum tipo de teste a fim de determinar se está ou não sob influência de álcool será manifestamente abusivo, já que estar-se-á tentando constituir uma prova a partir de nenhuma suspeita fundada.
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Além disso, é possível que o motorista envolvido no acidente e que estivesse sob influência de álcool não seja culpado pelo acidente. A culpa só ficará esclarecida com o devido processo legal. Portanto, também é um erro presumir a culpa daquele que, sob influência, envolveu-se em acidente, porque admite prova em contrário.
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O teste do bafômetro, tal como está regulamentado, cria uma situação de encilhamento para a pessoa do mesmo tipo do ditado popular «ou dá ou desce». É coação pura! Ou se submete ao teste, ou leva multa. De qualquer modo, será punido, a menos que o teste resulte negativo.
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O art. 277 do CTB estatui que «[t]odo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado».
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Vê-se que a lei estabelece duas categorias de condutores aos quais se aplica o dispositivo: 1) os que se envolverem em acidente de tânsito; 2) os que forem alvo de fiscalização. Todavia, a lei exige a satisfação de um requisito, sem o qual esses condutores envolvidos em acidentes ou alvo de fiscalização não podem ser submetidos a testes de alcoolemia. É o requisito da suspeita de dirigirem sob influência de álcool.
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Ou seja, para exigir de alguém que se submeta ao teste do bafômetro é preciso que haja fundada suspeita de que a pessoa esteja dirigindo sob influência de álcool. Se não houver tal suspeita, então não se aplica o artigo 277 do CTB. Constituirá abuso exigi-lhe fazer o teste, mas se isso ocorrer, poderá a pessoa legitimamente recusar-se porque ninguém está obrigado a submeter-se ao abuso de qualquer autoridade ou agente da lei. Em tal hipótese, se lhe for aplicada a multa do art. 165 do CTB, também isso constituirá ato abusivo.
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Agora, como se estabelece a suspeita de que o condutor dirige sob influência de álcool? Pelo modo como dirige, pelo odor que recende ao falar, etc. Há vários meios de se estabelecer tal suspeita, menos, certamente, o fato de ele se recusar a fazer o teste. Assim, se não houver nenhum elemento capaz de fixar a suspeita, a recusa deve ser respeitada.
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As duas premissas de que parte o artigo são falsas.
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Primeiro, recorre ao CCb em matéria penal ou processual penal, o que é um erro. Mas mesmo que se admitisse tamanha extrapolação, o fato de o artigo 231 do CCb estabelecer que «[a]quele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa» não significa presumir-se contra ele o fato não provado, mas apenas que não poderá alegar a ausência de prova para disso tirar proveito, o que é coisa muito diferente.
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Segundo, essa disposição não se encaixa no apotegma «nemo admittitur propriam turpitudinem allegare», pis o que o que essa parêmia sintetiza é a vedação de alegar uma escusa própria, como, p. ex., que não sabia algo que deveria saber. Já a provisão do art. 231 do CCb impede a pessoa que se recusou a fazer um exame médico necessário para esclarecer a verdade de usar a falta de prova em seu favor. Trata-se de dispositivo atinente ao ônus da prova.
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Em tais circunstâncias, se o catálogo probatório dos autos não permitir uma conclusão sobre os fatos, novamente, em matéria cível, então, poderá o juiz presumir a veracidade do fato excogitado em razão da ausência de elucidação pelo exame médico que não foi realizado. É a falta de exame no confronto da ausência de outros elementos probatórios que autoriza a presunção. Não a simples recusa de se submeter ao exame.
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Esclarecido esses pontos, cumpre ainda alertar que o tal bafômetro tem sido usado com manifesto abuso por parte da polícia, e a multa àqueles que o recusam tem sido aplicada de modo totalmente ilícito e abusivo.
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No município onde moro, a experiência com um grau maior de fiscalização, rigidez e aplicação da lei seca resultou em um número bastante reduzido de acidentes de trânsito. Não sou pragmático de forma alguma, sou formalista, mas neste caso, o pragmatismo é mais que razoável. Se a lei precisa ser cumprida, há que haver instrumentos apropriados para o cumprimento desta, sob pena dela se tornar letra morta. Não vejo instrumento mais apropriado que a repressão e aplicação das sanções cabíveis, haja vista que campanhas educativas sempre são realizadas no Brasil sem muito êxito.
Se a educação se resumirá ao puro desperdício de dinheiro público, pois todos irão continuar a desrespeitar a lei ao belprazer, então, que venha a repressão. Liberdade não é libertinagem, e o princípio da inocência não é absoluto. A interpretação adequada no caso deve abordar todo o sistema constitucional, não apenas um só princípio. Se a lei estatui que dirigir após o consumo de álcool é proibido, então, é necessário seguir a lei, exceto se houver flagrante inconstitucionalidade, o que, na minha humilde opinião, não há. Com uma simples submissão ao exame do bafômetro, alguém já é liberado e poderá seguir em frente, caso nada seja constatado. Não há constrangimento algum. Não consigo, simplesmente não consigo visualizar abuso no fato da polícia cumprir o seu papel de aplicar a lei, posto que a lei é erga omnes e a polícia não está fazendo mais que seu trabalho.
No mais, mesmo se a mera recusa não constituir presunção em desfavor do indivíduo, os comentaristas erram na leitura do texto, que diz que para se estabelecer a presunção, é necessária a presença de outros elementos no conjunto probatório, não apenas a recusa do teste.

Ao ingerir bebida alcóolica e exteriorizar comportamentos típicos de alguém que perde a capacidade cognitiva e motora devido aos efeitos do álcool, esta pessoa já estará produzindo prova contra si mesma, a qual poderá, e deverá ser utilizada. Vou mais além: ao ingerir a bebida alcóolica, a pessoa já está produzindo prova contra si, e esta prova apenas necessita ser encontrada. Seria como ingerir drogas (em analogia com o álcool) e tentar passar por uma máquina de raios x (em analogia com uma blitz policial). Ambas a passagem pela máquina de raios x e a passagem pela blitz com a subsequente realização de teste do bafômetros são obrigatórias, e assim como a pessoa apenas está no aeroporto porque quer, a pessoa também está na rua por sua própria vontade. Onde está o constrangimento, e como pode ser aplicada a vedação de produzir provas contra si, sendo que todos os comportamentos até o ponto da fiscalização são voluntários? É diferente de alguém ser interrogado por policiais e ser obrigado a produzir prova contra si em razão de investigação criminal. Neste caso, não há comportamento voluntário.

No mais, o poder de polícia é um poder inerente à Administração Pública, na fiscalização e cumprimento da lei, e o princípio do interesse público deve prevalecer sobre o interesse meramente individual no caso do teste do bafômetro. O uso do teste do bafômetro não se passa do exercício do poder de polícia da Administração em prol do interesse público.
São as minhas humildes considerações.

Difícil é ter uma lei, mas ninguém querer possibilitar que ela seja aplicada. Depois reclamam que no Brasil muitas leis "não pegam". Ora, as leis não cumprirão a si mesmas. Esquece-se também que a prova é a própria pessoa, e não há como obter as provas sem que haja um exame sobre a pessoa em si. Não é como em um crime de resultados óbvios e exteriores ao agente. Ou seja, não há como cumprir a lei, caso a pessoa não tenha que se submeter ao exame e também não haja como estabelecer uma presunção. Logo, a lei morre. Como colocar um indivíduo em tamanha vantagem ao poder de polícia? O interesse público deve prevalecer, sem dúvida.
Analizando o Direito comparado, nos Estados Unidos, por exemplo, o direito a não se incriminar é previsto na Constituição, mas mesmo assim, o indivíduo DEVE se submeter a exames (bafômetro ou exames de coordenação motora), sob pena de se constituir presunção.
Aqui, se mistura alhos com bugalhos. Uso de poder de polícia é diferente de forçar alguém a divulgar informações importantes durante investigação criminal.
Se a lei fosse como todos querem que ela seja, passarei a me dar o direito de trazer todo tipo de contrabando do exterior, pois afinal, não sou obrigado a abrir minhas malas e produzir prova contra mim, tampouco colocá-las na esteira de Raios X, não é mesmo? Ninguém poderá impedir minha passagem, e ninguém poderá constituir presunções contra mim.

Abtraíndo-me dos aspectos jurídicos, em vista da recente decisão do STF, cheguei a conclusão de que a compra do aparelho "bafômetro", que é o equipamento que busca determinar se uma pessoa ingeriu bebida alcoólica, analisando o ar exalado dos pulmões - e que não vale prá nada - é mais uma forma de corrupção implantada neste País da impunidade.

O princípio que veda a obrigação de auto-incriminação não pode ser interpretado de modo a frustrar qualquer pretensão de aplicação do poder de polícia da Administração Pública. Uso regular do poder de polícia é diferente de investigação criminal. Por exemplo, na mesma blitz policial, alguém será forçado a se auto-incriminar caso esteja portando documento falso.

O problema de aplicar o princípio nemo tenetur se detegere é que ele "só vigora" no caso das intervenções corporais enquanto não houver lei em sentido estrito que obrigue a pessoa a se submeter ao exame. Li comentários falando sobre aulas de direito constitucional. Vamos lembrar que um direito fundamental PODE ser restringido, desde que por lei em sentido estrito que expressamente trate do assunto, o que, no caso brasileiro, não há...

Gostaria de deixar meus parabéns ao professor Sérgio Niemeyer pelos comentários sobre o artigo. Ele tratou de forma lúcida e racional sobre tema exaustivamente bombardeado pelo sensalionalismo indiferente às liberdades fundamentais. Suas palavras honram nossa Velha Academia.
Com o devido respeito ao autor do artigo, que se propôs a opinar publicamente, a aplicação indiscriminada de dispositivo do CCb em matéria penal, com intuito de coagir e incriminar tem que ser repensada. Ainda mais partindo de premissas equivocadas, conforme exposto pelo professor.
Isto só reforçaria o abuso às liberdades fundamentais, já agredidas com a coação administrativa nas blitz policiais. Não é com uma salada mista interpretativa que se resolverá o trágico trânsito brasileiro.
Fica também minha revolta com a forma com que foi intitulado o artigo " Recusa ao teste do bafômetro gera presunção de embriaguez", em tom de notícia. Ao apressado leitor fica a impressão de que a "tese" apresentada pelo autor é tema pacífico na doutrina e na jurisprudência. Somente a leitura desfaz o suspense, transfonrmando-o em decepção (com a falta de consistência argumentativa) e alívio, ao se descobrir que é mera conjectura pessoal do autor.
À equipe de revisão do Conjur fica o alerta para mais rigor técnico nas publicações, sob o risco de arranhar a credibilidade do próprio site.

Gostaria de deixar meus parabéns ao professor Sérgio Niemeyer pelos comentários sobre o artigo. Ele tratou de forma lúcida e racional sobre tema exaustivamente bombardeado pelo sensalionalismo indiferente às liberdades fundamentais. Suas palavras honram nossa Velha Academia.
Com o devido respeito ao autor do artigo, que se propôs a opinar publicamente, a aplicação indiscriminada de dispositivo do CCb em matéria penal, com intuito de coagir e incriminar tem que ser repensada. Ainda mais partindo de premissas equivocadas, conforme exposto pelo professor.
Isto só reforçaria o abuso às liberdades fundamentais, já agredidas com a coação administrativa nas blitz policiais. Não é com uma salada mista interpretativa que se resolverá o trágico trânsito brasileiro.
Fica também minha revolta com a forma com que foi intitulado o artigo " Recusa ao teste do bafômetro gera presunção de embriaguez", em tom de notícia. Ao apressado leitor fica a impressão de que a "tese" apresentada pelo autor é tema pacífico na doutrina e na jurisprudência. Somente a leitura desfaz o suspense, transfonrmando-o em decepção (com a falta de consistência argumentativa) e alívio, ao se descobrir que é mera conjectura pessoal do autor.
À equipe de revisão do Conjur fica o alerta para mais rigor técnico nas publicações, sob o risco de arranhar a credibilidade do próprio site.

Olha, acreditar que lei é apenas um documento emitido pelo Congresso Nacional é, no mínimo, inaceitável... A lei tem que estar de acordo com a Constituição... Agora, se disserem que em nenhum caso nenhuma intervenção corporal poderá ser regulamentada por lei formal+material... Bom, aí o problema volta pro direito constitucional e a restrição de direitos fundamentais.

Olha, o texto jurídico claramente se relaciona aos efeitos para responsabilização civil, já que enfoca a aplicação do art. 231, do Código Civil, que obviamente não tem relação com o aspecto penal. Aqueles comentários aqui que se prenderam a críticas ao texto sob o enfoque criminal estão equivocados, porque não perceberam esta obviedade. Concordo com o texto. A vítima de um acidente de trânsito provocado por um alcoólatra no volante, ao ingressar com o processo de danos materiais e morais, tem o direito de requerer a aplicação do art. 231, CC, ao verificar na documentação que o motorista se recusou ao teste do bafômetro. Simples assim!

Que me desculpe o Nobre colega, mas não consegui relacionar a norma civil como a norma penal.
A questão da presunção de inocência é absolutamente válida no âmbito penal. Em linhas diretas, se a pessoa não fizer o teste ou se recusar, nada poderá ser imputado.
Diferente já da norma civil, que administrativamente, é válida a "inversão do ônus da prova", tendo que o cidadão descaracterizar o atestado da autoridade pública acobertado pela fé pública.
E isto a nível de Tribunais Superiores é pacífico....

Se o Brasil fosse um país sério ( ou de advogados sérios)não seria difícil entender o uso do bafômetro. O policial no exercício de seu ofício diria "pelo que vejo o Sr.(ou a Sr.a.)esta embriagado(a), o que me autoriza a detê-lo", e o motorista retrucaria: cadê o bafômetro para provar que eu não estou bêbado? Simples não? Não vi apontarem aqui que o bafômetro é um instrumento inexato de medição da embriaguez. A questão não é de produzir prova contra si, ou provas que são ilegais. Se assim fosse, todos os serviços de alfândega, como apontado abaixo, portas eletrônicas em bancos e aparelhos de detecção em aeroportos se constituiriam em violação de direitos individuais. O bafômetro, como apontado no exemplo do irmão do Dr. Sergio,não é um instrumento para provar que uma pessoa está embriagada, pelo contrário. O bafômetro serve para conter o arbítrio da autoridade policial e sua finalidade e comprovar a não embriagues do motorista. É a contra-prova que afasta a suspeita.

A matéria é,sem dúvida,interessante,até para criar a discussão e a polêmica sobre o assunto.Creio ser difícil,apesar de justo,utilizarmos o dispositivo de lei civil,com repercussão no âmbito do Direito Penal e do processo penal.Hoje é ponto pacificado pela doutrina e jurisprudência a não obrigatoriedade da produção de provas contra si no âmbito penal.E isto é uma garantia individual constitucionalmente prevista que visa evitar o arbítrio e abuso do Estado contra seu cidadão,o que é extremamente salutar.Entretanto,abusos também são realizados pelos indivíduos,não contra o Estado,mas sim contra os seus pares,contra a coletividade.É este tipo de abuso que se pretende evitar com a lei seca no trânsito,que infelizmente sofre dificuldades para emplacar devido ao exagero garantista.Ora,é mais que razoável um entendimento judicial de presunção relativa da embriaguez daquele réu que é acusado em processo criminal,onde as circunstâncias do acidente,bem como os depoimentos de testemunhas e agentes públicos responsáveis pelo atendimento da ocorrência,sejam enfáticos em apontar tal situação.Medida melhor seria a modificação do CTB para criar tal presunção legal em situação de recusa ao exame.Portanto,apesar de concordar com a aula do advogado e mestre Niemeyer,entendo,conforme suas palavras,que normalmente se alega sim "a ausência de prova para disso tirar proveito" e isso é inaceitável.Aliás,o bafômetro,como bem disse o Macedo(Bancário),é oportunidade para se provar que o motorista não está bêbado,como fez o irmão do mestre Niemeyer na brincadeira com coisa séria,aliás censurável.Por último,a informação de que apenas 0,5% ñ se submete ao exame ñ é argumento convincente,pois em tal número,ainda que pequeno,pode esconder-se um irresponsável assassino do volante!

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

Prezado colega, se admitirmos a tese esposada em vosso comentário, estaremos contrariando todo o nosso sistema de princípios e normas constitucionais em matéria penal, inclusive, pondo em risco o Estado Democrático de Direito. Quem acusa, em direito penal, é que tem o ônus da prova. Não podemos admitir tal inversão, concessa venia, sob pena de voltarmos ao vetusto e ultrapassado direito penal punitivo.

Seguindo a linha de que todos têm o direito de se expressar, seria pouco democrático impedir a publicação do texto articulado pelo colega causídico, mas creio que ele, no afã de encontrar argumentos legais para o que considera como justo, assassinou princípios básicos do direito penal. Fazer analogias com preceito processuais dispostos no código de processo civil e ainda inverter o ônus da prova na esfera criminal é uma verdadeira blasfémia, como o perdão do uso da palavra. É certo que todos nós queremos alcançar uma melhora nos índices de acidentes de trânsito e na consciência dos nossos motoristas, mas "jogar para arquibancada" dessa forma argumentos completamente divorciados dos princípios intrínsecos ao direito penal como se fossem aptos a serem aplicados no caso comentado é realmente uma temeridade.