Os limites do funcionalismo: aborto entre civil law e common law

O Direito Constitucional Comparado oferece instrumentos valiosos para compreender como diferentes sistemas jurídicos enfrentam questões sensíveis à luz de suas respectivas tradições normativas, culturais e axiológicas. O presente texto propõe uma análise comparativa entre os tratamentos jurídicos da interrupção voluntária da gravidez na Alemanha e nos Estados Unidos, com especial atenção às tradições constitucionais subjacentes a cada sistema — o civil law, de matriz romano-germânica, e o common law, de origem anglo-saxônica. Para isso, utiliza-se uma abordagem que se apoia no método funcionalista, mas que é enriquecida por uma leitura crítica, conforme proposta por Mary Ann Glendon em Comparative Legal Traditions [1].

Embora o método funcionalista clássico, associado a autores como Konrad Zweigert e Hein Kötz [2], parta da premissa de que os diferentes sistemas jurídicos podem ser comparados com base nas funções sociais que as normas desempenham, Glendon adverte que tal abordagem é insuficiente se não for integrada a uma compreensão cultural, histórica e linguística dos sistemas jurídicos em análise. Em sua obra, ela afirma que o Direito não é apenas um conjunto de normas funcionais, mas uma linguagem que expressa os valores centrais de uma comunidade jurídica. Assim, comparar ordenamentos sobre a temática do aborto exige não apenas mapear soluções normativas, mas entender como essas soluções refletem concepções distintas de dignidade, liberdade e vida humana e, ainda, como são sustentadas por diferentes arranjos institucionais de proteção dos direitos fundamentais.

Nesse contexto, a Alemanha, sob a égide da tradição do civil law e profundamente marcada por sua história constitucional do pós-guerra, estrutura a proteção à vida como um valor absoluto, consagrado pelo Tribunal Constitucional Federal (1975) [3] com base na dignidade humana e no direito à vida.

Nos Estados Unidos, cuja tradição jurídica deriva da common waw e opera por meio de um sistema jurisprudencial baseado no precedente vinculante (stare decisis), caracterizado por uma lógica casuística e pela valorização da experiência decisória, foi adotado, por meio da decisão da Suprema Corte no caso Roe v. Wade (1973) [4], um modelo que confere primazia à autonomia da mulher, concebida como expressão da liberdade individual assegurada pela Constituição.

Contudo, em 2022, a Suprema Corte norte-americana reverteu Roe v. Wade no caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization [5], afastando o reconhecimento constitucional do aborto e devolvendo aos estados a competência para legislar sobre o tema. Essa reversão não altera o significado histórico de Roe, que permaneceu por quase cinquenta anos como o paradigma norte-americano de proteção da autonomia reprodutiva, mas revela a contingência institucional própria do seu constitucionalismo baseado em precedentes.

Ao analisar comparativamente esses dois paradigmas constitucionais, este texto busca demonstrar que, mais do que divergências normativas, o que está em jogo são visões de mundo e tradições jurídicas incompatíveis quanto à centralidade dos valores envolvidos. A partir da perspectiva funcionalista crítica, que reconhece o Direito como produto de experiências culturais específicas, busca-se compreender como cada sistema constitucional estrutura e estabiliza seus valores fundamentais, traduzindo conflitos sensíveis em arranjos jurídicos particularizados.

Civil law e common law: tradições distintas, funções semelhantes

A distinção clássica entre os sistemas de civil law (como o alemão) e common waw (como o norte-americano) costuma ser construída com base em categorias formais, tais como a codificação legislativa de um lado, o precedente judicial vinculante de outro. Entretanto, como adverte Joseph Dainow [6], essa diferenciação, embora útil para fins classificatórios, torna-se limitada quando confrontada com a prática jurídica contemporânea. Hoje, é possível observar que sistemas codificados recorrem à jurisprudência para estabilização interpretativa, enquanto sistemas baseados em precedentes operam com extensas legislações. Esse aparente cruzamento de funções revela que, apesar de suas origens distintas, ambos os modelos convergem funcionalmente, ainda que mantenham estruturas simbólicas e epistemológicas próprias.

Essa constatação exige que a análise comparativa vá além do formalismo técnico, abrindo espaço para uma leitura mais crítica: se os instrumentos convergem, o que permanece estruturalmente diferente entre os sistemas? A resposta não está nos mecanismos jurídicos em si, mas nos valores históricos, na cultura constitucional e na forma como cada tradição compreende o papel do direito e da Constituição. É a partir desse ponto que se torna possível observar como os sistemas diferentes operam com “sinais trocados”: utilizando recursos semelhantes, mas orientados por fundamentos distintos.

É justamente nesse contexto que Mary Ann Glendon introduz uma leitura crítica. Para ela, a convergência funcional entre civil law e common law não elimina as diferenças constitutivas que persistem no plano simbólico, axiológico e justificatório [7]. A distinção não está apenas nas soluções que produzem, mas nas formas pelas quais cada sistema fundamenta suas decisões, revelando concepções próprias sobre o direito, seus limites e sua relação com os valores constitucionais.

Dessa forma, mesmo quando civil law e common law enfrentam os mesmos problemas — como a regulação do aborto — e utilizam instrumentos semelhantes, pois ambos os modelos codificam normas e utilizam decisões judiciais como forma de estabilizar o Direito, ainda que com lógicas internas diferentes, eles o fazem dentro de marcos de sentido distintos, moldados por suas respectivas histórias constitucionais, experiências políticas e culturas jurídicas.

O aborto e a racionalidade constitucional comparada

A interrupção voluntária da gravidez constitui um dos temas mais controversos e emblemáticos da tensão entre liberdades individuais e proteção de valores fundamentais. Quando analisada em perspectiva comparada, a forma como diferentes sistemas jurídicos estruturam o problema do aborto evidencia não apenas contrastes normativos, mas diferenças paradigmáticas na compreensão dos direitos fundamentais, da função do Estado e do papel da Constituição.

Nesse sentido, as respostas dadas pela Alemanha e pelos Estados Unidos à questão do aborto ilustram com clareza como um mesmo conflito jurídico pode ser traduzido de maneiras diversas, conforme os valores e as soluções institucionais adotadas por cada ordem constitucional. No contexto alemão, profundamente marcado pelas consequências do totalitarismo nazista e pelo pós-guerra, a Constituição assumiu uma concepção forte de dignidade humana como fundamento absoluto, o que se traduz em uma proteção intensificada da vida desde a concepção [8]. Já nos Estados Unidos, herdeiros de uma tradição liberal centrada na limitação do poder estatal e na autonomia do indivíduo, prevaleceu por décadas a leitura de que a autodeterminação da mulher integra o núcleo essencial da liberdade protegida constitucionalmente [9]. Contudo, essa solução mostrou-se institucionalmente contingente, pois depende do precedente e da composição da Suprema Corte, de modo que a reversão de Roe em Dobbs evidencia não uma inflexão axiológica, mas a própria racionalidade do common law [10].

Sendo assim, a comparação entre os dois casos revela duas racionalidades constitucionais diferentes. Na Alemanha, a dignidade fundamenta a proteção da vida; nos Estados Unidos, a dignidade associada à autonomia individual, construída jurisprudencialmente, e não por positivação constitucional. Essa distinção não é apenas normativa, mas resulta de tradições jurídicas diversas e de formas próprias de produção do direito. No civil law alemão, a Constituição é um documento valorativo, vinculante e orientador da atuação estatal, ao passo que, no common law norte-americano, a Constituição opera como uma carta de liberdades negativas, historicamente construída pela jurisprudência e voltada à limitação do poder estatal.

Ainda que ambos os sistemas recorram a legislação e precedentes, partem de premissas constitucionais distintas quanto à função do direito e do Estado. É justamente essa diferença que se manifesta na forma como cada sistema trata o aborto: não como problema técnico, mas como expressão dos valores que cada sociedade escolheu constitucionalizar e dos mecanismos institucionais pelos quais esses valores são afirmados, estabilizados ou revisados.

O método comparativo: funcionalismo e contraste

A análise comparada entre Alemanha e Estados Unidos no tema do aborto não pode se limitar à descrição de soluções normativas distintas. Pelo método funcionalista, observa-se que diferentes sistemas enfrentam problemas semelhantes por meio de soluções diversas, porém funcionalmente equivalentes —  perspectiva associada a Zweigert e Kötz [11], que permite identificar padrões de racionalidade jurídica na forma como os ordenamentos respondem a demandas sociais complexas.

Contudo, como adverte Mary Ann Glendon [12], o funcionalismo clássico apresenta limites importantes ao subestimar os elementos simbólicos e valorativos que moldam a compreensão do direito em cada sociedade. A autora propõe um modelo no qual instituições jurídicas são vistas como expressões de culturas constitucionais específicas, e não apenas como instrumentos para resolver problemas sociais.

A reversão de Roe em Dobbs evidencia esse ponto com particular clareza. Enquanto o constitucionalismo alemão do pós-guerra positivou valores substantivos —  como a proteção da vida —  na própria estrutura normativa da Constituição; o modelo norte-americano permaneceu assentado em precedentes contingentes e sujeitos à recomposição ideológica da Suprema Corte. Assim, o contraste não se limita ao conteúdo dos direitos (vida v. autonomia), mas ao grau de estabilização constitucional conferido a esses valores: no civil law, por meio da Constituição; no common law, por meio do stare decisis.

Esse arranjo evidencia que o método comparativo, quando articulado a uma hermenêutica cultural, permite ultrapassar o formalismo técnico. O contraste não serve para uniformizar, mas para revelar pressupostos ocultos e inspirar soluções locais. Conflitos sensíveis como o aborto ilustram com precisão esse potencial, pois mobilizam valores constitucionais profundos e demandam respostas que dificilmente podem ser transplantadas, mas podem ser comparativamente iluminadas.

Por essa razão, não há método comparativo puro. A comparação jurídica é necessariamente híbrida, articulando elementos funcionais, históricos, axiológicos e institucionais. Portanto, a função do comparatista não é apenas identificar diferenças, mas compreender seus significados e, a partir disso, ampliar o horizonte de possibilidades normativas.

Conclusão

A análise comparada da experiência alemã e norte-americana no tratamento do aborto mostra que soluções juridicamente semelhantes podem repousar sobre fundamentos constitucionais e mecanismos institucionais radicalmente distintos. Nesse sentido, o comparatismo não opera como instrumento de imitação normativa, mas como chave de leitura para compreender o que cada sistema escolhe constitucionalizar e como estabiliza ou revisa esses valores. O contraste entre o constitucionalismo valorativo do civil law e a construção jurisprudencial contingente do common law revela que o potencial mais fértil do Direito Comparado não está na busca de uniformização, mas na capacidade de iluminar alternativas e expandir o horizonte de respostas jurídicas para problemas complexos e sensíveis.

Bibliografia

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT – Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Schwangerschaftsabbruch I (decisão de 25 fev. 1975, BVerfGE 39, 1). Karlsruhe, 25 fev. 1975. Disponível em https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/1975/02/fs19750225_1bvf000174en.html?nn=68866. Acesso em: 22 jan. 2026.

DAINOW, Joseph. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison. The American Journal of Comparative Law, v. 15, n. 3, p. 419-435, 1966.

DOBBS v. JACKSON WOMEN’S HEALTH ORGANIZATION. Suprema Corte dos Estados Unidos, 597 U.S. ___, Washington, D.C., 24 jun. 2022. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf. Acesso em: 20 jan. 2026.

GLENDON, Mary Ann; GORDON, Michael W.; OSAKWE, Christopher. Comparative Legal Traditions: Text, Materials and Cases on Western Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1994.

ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973). Suprema Corte dos Estados Unidos, Washington, D.C., 22 jan. 1973.

ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Introdução ao direito comparado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[1] GLENDON, Mary Ann; GORDON, Michael W.; OSAKWE, Christopher. Comparative Legal Traditions: Text, Materials and Cases on Western Law. 2. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1994.

[2] ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Introdução ao direito comparado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005

[3] BUNDESVERFASSUNGSGERICHT – Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Schwangerschaftsabbruch I (decisão de 25 fev. 1975, BVerfGE 39, 1). Karlsruhe, 25 fev. 1975. Disponívelhttps://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/1975/02/fs19750225_1bvf000174en.html?nn=68866. Acesso em: 22 jan. 2026.

[4] EUA: Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[5] DOBBS v. JACKSON WOMEN’S HEALTH ORGANIZATION. Suprema Corte dos Estados Unidos, 597 U.S. Washington, D.C., 24 jun. 2022. Disponível em: <https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2026.

[6] DAINOW, Joseph. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison. The American Journal of Comparative Law, v. 15, n. 3, p. 419-435, 1966.

[7] GLENDON et al., Comparative Legal Traditions, p. 109-118.

[8] BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, Schwangerschaftsabbruch I, 1975.

[9] EUA: Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[10] Dobbs, 597 U.S. ___ (2022).

[11] ZWEIGERT; KÖTZ, Introdução ao direito comparado, 2005.

[12] GLENDON et al., Comparative Legal Traditions, 1994.