Tributação de repasses entre operadoras por compartilhamento de rede

Este artigo tem por objetivo explorar os aspectos técnicos do setor de telecomunicações no que se refere ao roaming e à interconexão de redes, estabelecendo as premissas regulatórias que fundamentam a não incidência do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre os repasses realizados entre prestadoras em tais operações.

Tal análise revela-se ainda mais premente no contexto atual em razão do recente pronunciamento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do REsp nº 2.228.998/SP, encaminhou a controvérsia relativa à tributação dos repasses à 1ª Seção para reavaliação do entendimento antes consolidado no EREsp nº 1.599.065/DF.

No recente julgamento, houve manifestação no sentido de que os valores repassados configurariam custo operacional oponível à prestadora e deveriam ser submetidos à tributação. Diante disso, pretende-se aprofundar o debate, esclarecendo-se o funcionamento dos serviços de telecomunicações prestados em regime de compartilhamento à luz da regulação vigente.

Isso será feito ao demonstrar que o modelo regulatório nacional assegura a universalização das comunicações ao impor: (1) o compartilhamento de infraestrutura e o livre acesso às redes entre prestadoras; (2) a transferência de parcela dos proventos decorrentes dos serviços compartilhados à operadora que cede sua infraestrutura; e, como consequência, (3) a segregação das receitas auferidas em tais operações, ainda que determinada parcela transite provisoriamente pela contabilidade da outra empresa.

Natureza pública dos serviços de telecomunicação e regulação

Em razão da natureza pública e essencial dos serviços de telecomunicações, a atuação da iniciativa privada no setor ocorre mediante autorização, concessão ou permissão do poder público, submetendo-se as empresas a intensa regulação, nos termos do artigo 21, inciso XI, da Constituição.

A regulação do setor é atribuição da União, exercida por intermédio da Anatel, conforme estipulado na Lei Geral de Telecomunicações (LGT). A Anatel, enquanto entidade autônoma de regulação, possui atribuições para estabelecer normas, fiscalizar e disciplinar o funcionamento do mercado, visando fomentar a concorrência e garantir a universalização dos serviços. As atividades de regulação englobam a definição de padrões de qualidade, o controle de tarifas e a regulamentação do acesso à infraestrutura, de modo a assegurar que a prestação desses serviços seja realizada de acordo com o interesse público (Justen Filho, 2016).

As empresas, portanto, submetem-se aos ditames regulatórios estabelecidos pela União e pela Anatel, devendo observá-los estritamente no exercício da prestação dos serviços, sob pena de revogação das autorizações, concessões ou permissões.

Impositivo compartilhamento de infraestrutura e livre acesso às redes entre operadoras

Nenhuma empresa de telecomunicações dispõe de rede própria com cobertura integral e que possua todos os usuários, até porque o setor é estruturado sob o princípio da livre competição (artigo 6º da LGT), permitindo-se a atuação de múltiplas prestadoras, cada qual com sua base de clientes.

A privatização do setor de telecomunicações decorreu de fatores econômicos e estruturais, notadamente da necessidade de expansão e modernização da infraestrutura. Na década de 1990, a Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras), sociedade de economia mista vinculada ao Ministério das Comunicações e então detentora do monopólio dos serviços, enfrentava severas limitações financeiras e gerenciais que comprometiam a universalização do acesso e a incorporação de inovações tecnológicas.

Nesse contexto, a privatização resultou na abertura do mercado e na instituição de um regime de concorrência regulada que impulsionou o desenvolvimento da infraestrutura e conferiu maior acessibilidade e dinamismo aos serviços sem afastar a supervisão estatal. Tal regulação mostrou-se indispensável para coibir práticas monopolistas e assegurar a prestação ampla e adequada do serviço público.

Não obstante a adoção do regime de livre mercado — estruturado sobre a coexistência de múltiplas redes —, a legislação regulatória assegurou entre os usuários o direito de comunicação irrestrita, independentemente da vinculação a diferentes operadoras ou redes, sejam elas nacionais ou estrangeiras (artigo 3º da LGT).

Assim, para honrar os princípios da universalidade e da continuidade do serviço de telefonia, a solução regulatória adotada foi a criação do modelo de telecomunicações baseado no compartilhamento de infraestrutura, por meio da qual os usuários de uma operadora podem: (1) comunicar-se com usuários de redes distintas (interconexão); e (2) obter acesso por meio de outra rede onde é visitante, pertencente a uma operadora diferente (roaming).

Nos artigos 147 e 146, inciso I, da LGT, determinou-se que as redes devem ser organizadas como vias integradas, impondo a obrigatoriedade de interconexão, cuja recusa injustificada sujeita a operadora às medidas de intervenção cabíveis. Tal diretriz foi reiterada no plano infralegal no artigo 8º da Resolução nº 693/2018 da Anatel.

A obrigatoriedade da interconexão constitui instrumento de concretização da integração das redes e do cumprimento da função social das telecomunicações, assegurando conectividade universal e contínua e promovendo a inclusão digital. Tal prática também dificulta o monopólio ao impedir que a operadora dominante mantenha a exclusividade dos benefícios derivados da ampliação de sua base de usuários e da economia de escala (Laender, 2005).

Dessa forma, as redes de telecomunicações devem ser vistas como um conjunto interconectado e não como uma miríade de pontos de conexão esparsos e independentes entre si (Laender, 2005).

Assim, para a consecução da prestação de serviços de telecomunicação, as prestadoras são legalmente obrigadas a oferecer sua infraestrutura e utilizar-se da interconexão, atuando em “co-prestação” para que seus usuários possam contactar os demais clientes e usufruir livremente dos serviços.

O modelo regulatório brasileiro estrutura-se, portanto, sobre a livre iniciativa de mercado, com a coexistência de múltiplas redes disponíveis aos consumidores, em arranjo que harmoniza a concorrência e estimula a inovação tecnológica. Por sua vez, a universalização e a continuidade do acesso aos serviços de comunicação são viabilizadas pela imposição do compartilhamento de infraestrutura e do livre acesso às diversas redes.

Prestadoras que cedem sua infraestrutura são remuneradas por meio de repasse

Em contrapartida, por determinação legal, as prestadoras às quais o usuário está contratualmente vinculado são obrigadas a realizar repasses pelo uso de infraestrutura alheia às operadoras que cedem suas redes para a concretização da operação compartilhada.

As condições para a interconexão de redes decorrem de livre negociação entre as operadoras ou de arbitragem da Anatel, sendo que cada prestadora deve arcar com os custos de entrega do tráfego advindo de sua rede, conforme o artigo 153 da LGT e o artigo 10 da Resolução nº 693/2018 da Anatel.

Dessa forma, as prestadoras de serviços de telecomunicação são obrigadas a oferecer suas redes e, mediante negociação, estabelecer as condições e valores de repasse em razão da utilização da estrutura alheia na co-prestação do serviço.

Aliás, o sistema de repasses entre operadoras é essencial não apenas para possibilitar a universalização da comunicação, como também para promover a dinâmica concorrencial. Com base nesse modelo, operadoras com infraestrutura restrita podem usufruir de redes previamente estabelecidas mediante o pagamento de valores regulados, o que facilita tanto a entrada de novos agentes quanto a permanência de empresas no mercado.

Considerando que o usuário das redes (consumidor final) não detém nenhuma obrigação, sobretudo pecuniária, perante operadora diversa da contratada, os valores correspondentes ao uso de rede alheia são recepcionados pela prestadora à qual o usuário está contratualmente vinculado e, depois, impositivamente repassados à empresa que cedeu sua infraestrutura. Isto é, a operadora que cede sua infraestrutura aufere receita mediante os repasses realizados pela operadora contratada, conforme artigos 171, § 4º, e 173 da Resolução n° 777/2025 da Anatel.

Portanto, em síntese, as operações de roaming e interconexão decorrem do compartilhamento impositivo de estrutura. A operadora contratada pelo usuário inicia a prestação do serviço, que é finalizado por uma operadora terceira. Como a receita decorrente da prestação de serviço advém do contrato firmado com o usuário, a operadora contratada recebe o montante integral e repassa para a operadora terceira o valor que lhe cabe na operação compartilhada.

Esse sistema de repasses assegura o equilíbrio econômico entre as operadoras, a garantir a manutenção do sistema e a adequada compensação pelo uso de redes. Além disso, os repasses promovem a acessibilidade e a sustentabilidade do setor, a facilitar a entrada de novas empresas e fortalecer a competição.

Nesse contexto, com o propósito de oferecer subsídios técnico-regulatórios aptos a contribuir para a discussão tributária subjacentes, a análise da operação à luz do arcabouço regulatório revela que a interconexão de redes e a respectiva remuneração decorrem de imposição legal, e não do exercício da autonomia da vontade das prestadoras, circunstância que produz relevantes repercussões no plano tributário.

Conclusão

Constata-se, portanto, que a prestação de serviços de telecomunicação com inevitável compartilhamento de infraestrutura pressupõe, por imposição legal e regulatória: (1) a prestação de um serviço por pelo menos duas operadoras; (2) a utilização de redes/infraestrutura de terceiros; e (3) o repasse dos valores decorrentes da interconexão e do roaming às operadoras cedentes.

Embora a prestadora emita fatura única ao consumidor, a lei dispõe que nela devem ser incluídos os valores relativos aos serviços de interconexão e de roaming pertencentes às operadoras que disponibilizam suas redes. Tratam-se, portanto, de receitas juridicamente distintas para cada operadora: (1) a que inicia o serviço incorpora ao seu patrimônio o valor decorrente do contrato celebrado com o usuário, deduzido do montante repassado; e (2) a que finaliza o serviço incorpora ao seu patrimônio o valor do repasse recebido.

Este é, ao nosso ver, o aspecto basilar para a análise da incidência do PIS e da Cofins sobre os repasses realizados a título de roaming e de interconexão: a atuação empresarial no âmbito da política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações, marcada pelo inevitável compartilhamento de infraestrutura, impõe a segregação das receitas entre as empresas, ainda que os proventos transitem pela contabilidade.

Tal dinâmica evidencia que o repasse constitui valor estranho ao faturamento das operadoras, não podendo ser qualificado como custo operacional — categoria que pressupõe a livre pactuação entre as empresas.

Assim, não parece razoável que a incidência do PIS e da Cofins, considerando apenas uma empresa, se dê sob a integralidade do valor da operação. O repasse configura ingresso transitório, decorrente de imposição regulatória, desprovido de caráter de acréscimo patrimonial próprio e definitivo. Dessa forma, os valores não se qualificam como receita ou acréscimo tributável, afastando-se a exigência das contribuições ao PIS e à Cofins.

Da mesma forma, caso a operadora que inicie a prestação do serviço já tenha recolhido os tributos sobre o valor integral faturado, não há por que manter a exigência das contribuições sobre os valores repassados, sob pena de duplo recolhimento sob uma mesma riqueza.

Portanto, é necessário que a pacificação da controvérsia pela 1ª Seção do STJ se fundamente em premissa regulatória compatível com a estrutura das telecomunicações. A nosso ver, tal premissa reside no reconhecimento de que a regulação impõe o compartilhamento de infraestrutura para a perfectibilização do serviço, o que é necessariamente remunerado por meio do repasse. É essa segregação das receitas auferidas por cada agente econômico que deve orientar a análise da exigência do PIS e da Cofins sobre o roaming e a interconexão de redes, de modo a preservar a coerência entre o regime regulatório setorial e o direito tributário.