Nos últimos anos, têm crescido as falhas em plataformas de investimento, corretoras, bancos e assessorias autônomas. Dados da BSM Supervisão de Mercados indicam que estes erros já são o principal motivo de pedidos de ressarcimento, representando 29% das solicitações em 2024.
Nesse cenário, mesmo investidores qualificados e profissionais, conforme definição da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), buscam enquadrar a relação no Código de Defesa do Consumidor (CDC) para pleitear a inversão do ônus da prova com base no artigo 6º, VIII. A estratégia é clara: deslocar o peso probatório para o réu, alterando a dinâmica processual típica do mercado de capitais.
Para instituições reguladas e de alta complexidade, como XP, BTG e Itaú, bem como suas assessorias vinculadas, desconstruir esse enquadramento é essencial para preservar a coerência do sistema jurídico e a segurança jurídica das operações financeiras.
Aplicação do CDC
O Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista como ponto de partida para definição de consumidor: considera-se consumidor quem adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, isto é, sem integrá-lo à sua atividade econômica ou utilizá-lo como instrumento de exploração profissional.
A jurisprudência evoluiu para admitir a chamada teoria finalista mitigada, segundo a qual, mesmo não sendo destinatário final típico, a parte pode invocar o CDC se demonstrar vulnerabilidade concreta, seja ela técnica, informacional ou econômica. Trata-se, contudo, de hipótese excepcional, que exige comprovação específica.
É importante distinguir conceitos. A vulnerabilidade é categoria estrutural do sistema consumerista e justifica a própria incidência do CDC. Já a hipossuficiência possui natureza processual e serve de fundamento para eventual inversão do ônus da prova dentro de uma relação previamente reconhecida como de consumo. Não se confundem.
Investidor qualificado e profissional
O investidor qualificado, definido como aquele com investimentos acima de R$ 1 milhão ou certificações reconhecidas, e do investidor profissional, definido como aquele com mais de R$ 10 milhões investidos ou que se enquadre em categorias institucionais, segundo a Resolução CVM nº 30/2021. Em ambos os casos, há exigência de declaração formal reconhecendo conhecimento, experiência e ciência dos riscos.
Essa autodeclaração, somada ao acesso a produtos e estratégias complexas, tende a afastar a presunção de hipossuficiência atribuída ao consumidor comum. Trata-se de um perfil presumidamente informado, com capacidade técnica e suporte especializado, muito distante da vulnerabilidade que fundamenta o microssistema consumerista.
Para esse perfil de investidor, não há presunção automática de vulnerabilidade. A relação não é de consumo típica: a contratação de intermediação, custódia ou assessoria visa lucro, caracterizando atividade de investimento estruturada, com finalidade econômica própria, e não fruição final típica de consumo. Além disso, o setor é regulado por normas próprias, como a Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A.), a Lei nº 6.385/1976 (mercado de valores mobiliários), além de resoluções específicas da CVM e do Banco Central que já estabelecem padrões de conduta e proteção.
Tal tese já foi reconhecida pelo STJ, em precedentes envolvendo operações no mercado de capitais, como o REsp 1.685.098/SP, onde operações de mercado de capitais afastam a incidência do CDC e mantêm a distribuição do ônus probatório pelo Código de Processo Civil.
Por fim, é preciso ainda citar as assessorias de investimento, que atuam como agentes vinculados a corretoras e distribuidoras, conforme a Resolução CVM nº 178/2023. Elas prestam um serviço de natureza técnica e consultiva e, quando atendem clientes qualificados ou profissionais, a relação não se confunde com consumo típico. Nesse cenário, a vulnerabilidade não pode ser presumida e deve ser demonstrada concretamente, exigindo prova robusta capaz de romper a presunção de sofisticação técnica estabelecida pela própria regulação setorial.
Inversão do ônus da prova: exceção, não regra
O artigo 6º, VIII, do CDC só se aplica quando o próprio CDC incide. E mesmo nesse cenário, a inversão do ônus não é automática: exige decisão fundamentada e a presença de verossimilhança das alegações ou hipossuficiência probatória. Para o investidor qualificado ou profissional, não há hipossuficiência presumida e, sem CDC, não há base para a inversão.
Vale observar que, mesmo em discussões restritas a eventual falha de serviço-meio (como execução de ordens ou indisponibilidade de plataforma), o CDC só poderia incidir se houvesse prova concreta de vulnerabilidade específica, o que é improvável nesse perfil de investidor.
CDC precisa ser afastado
O investidor qualificado ou profissional opera em um ambiente de elevada complexidade técnica, com plena ciência dos riscos e acesso a informações e materiais técnicos amplos. A aplicação do CDC nesse contexto deturpa sua finalidade protetiva, concebida para equilibrar relações marcadas por vulnerabilidade estrutural, e abre uma distorção perigosa no mercado de capitais.
O caminho correto é afastar o CDC, negar a inversão do ônus da prova e aplicar o Código de Processo Civil (CPC) na distribuição probatória. Essa abordagem preserva a integridade regulatória e garante a segurança jurídica das instituições do setor.
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