Alienação de imóveis públicos em litígio e a repartição objetiva de riscos

A existência de imóveis públicos em disputa judicial coloca um problema recorrente de gestão patrimonial: enquanto o litígio se arrasta, o bem permanece desvinculado de qualquer destinação econômica ou social legítima, deteriora-se ao longo do tempo e gera custos continuados para a administração. O problema não está apenas nos obstáculos e nas dificuldades reais do gestor público, mas no fato de que o Direito Administrativo não parece se atentar para uma alternativa que pode ser ao mesmo tempo economicamente vantajosa e juridicamente fundamentada: a alienação de imóveis em disputa judicial. Os efeitos práticos desta aparente lacuna não podem ser ignorados.

Em 2024, o Plenário do TCU, no Acórdão nº 160/2024, analisou o patrimônio imobiliário da União e constatou que a SPU administrava 685.921 imóveis, avaliados em cerca de R$ 250 bilhões, dos quais aproximadamente 16 mil não possuíam qualquer uso legalmente outorgado, gerando custos correntes e estando sujeitos à deterioração e a ocupações irregulares. Embora o levantamento se refira à União, é plausível supor que a situação de outros entes públicos não seja muito diferente. Em um contexto de escassez de pessoal e de recursos materiais e financeiros para lidar com esse acervo imobiliário, é preciso cogitar de soluções jurídicas que ajudem a separar o joio do trigo.

Diante deste cenário, a alienação de bens públicos imóveis em disputa judicial pode ser um instrumento juridicamente legítimo para que entes públicos busquem reduzir esses custos imobiliários. O cerne da questão está na possibilidade de celebrar contratos acidentalmente aleatórios no âmbito do Direito Administrativo. São acidentalmente aleatórios os contratos comutativos que se estruturam de tal forma a alterar sua própria natureza pela introdução da álea na equação econômica, visando à realização de objetivos determinados [1]. No problema aqui examinado, a álea introduzida na equação econômica do contrato se relaciona ao risco de sentença judicial desfavorável ao ente público, resultando na evicção do imóvel em disputa (artigos 448 e seguintes do Código Civil).

Pois bem, para enfrentar essa questão é necessário investigar se há algo no regime jurídico administrativo que impede a adoção desse instrumento. Essa questão pode ser desdobrada em três problemas conexos: (a) a natureza dos contratos de alienação, (b) a definição de suas características, e (c) a possível objeção relacionada à garantia do equilíbrio econômico-financeiro (EEF) dos contratos administrativos. O tema merece ser contextualizado com base na Lei nº 8.666/1993 e em seguida analisado sob o regime da Lei nº 14.133/2021.

A alienação de imóveis públicos no regime jurídico da Lei nº 8.666/1993

O artigo 6º, IV, da Lei nº 8.666/1993 definia alienação como “transferência de domínio de bens a terceiros”, sem esclarecer sua natureza jurídica. A doutrina dividiu-se entre qualificá-la como contrato privado da administração [2], hipótese que facilitaria a incidência do regime civil e a introdução da álea, ou como contrato administrativo [3], o que atrairia, em tese, a exigência de comutatividade [4]. Entretanto, a própria imprecisão normativa impedia uma resposta cogente numa ou noutra direção.

Não sendo possível tirar conclusões a partir da Lei nº 8.666/1993 e sabendo-se que parte da doutrina admitia a celebração de contratos atípicos pela administração pública com base no artigo 54 [5], era, à época, aceitável concluir que o princípio da legalidade administrativa não representava óbice à utilização de contratos acidentalmente aleatórios pela administração. A indeterminação parcial do conceito de alienação deslocava o problema para o âmbito da discricionariedade administrativa.

O terceiro argumento admitia, por hipótese, a premissa da natureza jurídico-administrativa alienação, mas negava a incidência necessária do regime de EEF. Tal garantia visa a preservar, ao longo do tempo, a equivalência das prestações em contratos de execução continuada ou diferida, o que não se verifica nos contratos de alienação, tipicamente de execução imediata. Pago o preço, transfere-se ao adquirente um direito sujeito a risco, não havendo relação jurídica duradoura a justificar recomposição. Ademais, não haveria ruptura de equilíbrio quando a álea integrasse o próprio objeto do contrato, algo que não seria incompatível com o artigo 37, XXI, da Constituição, nem com o artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993.

Daí se concluía que as fontes do direito não vedavam a introdução da álea nas alienações de bens públicos cuja titularidade fosse controvertida. A questão estaria dentro da margem de avaliação e decisão do gestor público, a quem competiria sopesar os fatores relevantes de ordem técnica, econômico-financeira e de conveniência e oportunidade para decidir pela alienação de imóvel público objeto de disputa, respeitados, evidentemente, os princípios constitucionais e legais da administração pública.

A alienação de imóveis públicos no regime jurídico da Lei nº 14.133/2021 e a repartição objetiva de riscos

A nova Lei nº 14.133/2021 perdeu a oportunidade de dissipar a dúvida acerca da natureza dos contratos de alienação, mas fortaleceu outros pontos relacionados ao problema em questão. Diferente da Lei nº 8.666/1993, a nova lei não definiu o tipo contratual da alienação, a despeito de o artigo 6º fazê-lo expressamente em relação a compra (inciso X), serviço (inciso XI), obra (inciso XII) etc. e até o contrato de eficiência (inciso LIII). Embora não seja evidência de que o legislador considere a alienação como um contrato privado da administração, também não é evidência de que a reputa um contrato administrativo caracterizado pelas especiais prerrogativas da administração.

Ademais, o regime da alienação no artigo 76, é, na essência, o mesmo do artigo 17 da lei revogada [6], assim como o previsto no artigo 54 da lei anterior, que foi quase literalmente reproduzido no artigo 89 da nova lei. Aqui houve alterações pontuais, mas não houve rupturas semânticas que invalidam a inferência das conclusões tiradas acima [7]: o modelo é juridicamente admissível e seu uso uma questão de discricionaridade.

Situação diversa se passa com o artigo 65, inciso II, alínea “d”, que reaparece modificado no artigo 124, inciso II, alínea “d”. O dispositivo incorporou “a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”, modificando substancialmente a forma de distribuir os riscos contratuais.

Se antes já era defensável considerar o risco de evicção uma álea ordinária redistribuída pela vontade das partes, agora fica claro – como ensina Marçal Justen Filho – que a “equação econômica originalmente pactuada entre as partes abrange inclusive a alocação de riscos”, a significar que “o risco atribuído a uma das partes passa a integrar a sua posição jurídica original”, motivo pelo qual “a concretização do dano relativo ao referido risco não altera a relação original estabelecida pelas partes” [8]. Assim, a nova lei fortalece a conclusão já defensável sob o regime da lei anterior.

Salvaguardas formais e materiais

Admitida, portanto, a celebração de contratos de alienação de imóveis públicos acidentalmente aleatórios, resta avaliar quais seriam as salvaguardas mínimas para proteger o patrimônio público contra a dilapidação decorrente do mau uso dessa solução. As salvaguardas são formais e materiais.

Do ponto de vista formal, além do que a nova lei exige na fase preparatória, o gestor público deve se sujeitar a um dever particularmente exigente de motivação, decorrência do inevitável deságio que afetará o preço de venda: o risco é precificado, levando à venda por preço inferior ao de mercado. Por isso, a decisão deve estar apoiada em estudo técnico que avalie as soluções alternativas e indique a vantajosidade da alienação acidentalmente aleatória frente às demais.

Do ponto de vista material, a escritura de compra e venda deve conter (a) cláusula por meio da qual o adquirente declara ter ciência, compreender e assumir todos os riscos inerentes ao negócio: a assunção expressa dos riscos da evicção é condição essencial para a proteção dos interesses do ente público (artigo 447 combinado com artigo 449, do Código Civil); e, como outra face da mesma moeda, (b) cláusula de exclusão da responsabilidade do ente público por eventual evicção da área objeto do litígio judicial, conforme artigo 448 do Código Civil. Com isso, afastam-se as consequências decorrentes da evicção previstas no artigo 450, do Código Civil. Reparte-se objetivamente o risco (artigo 92, inciso IX, da Lei nº 14.133/2021).

Conclusão

Observadas essas cautelas, é possível que a alienação de imóveis com titularidade em disputa seja nova forma de contribuir para que os entes públicos otimizem suas carteiras imobiliárias. Diferentemente da simples dilapidação do patrimônio, o instrumento pode favorecer a seleção estratégica de imóveis de potencial interesse público, reduzindo desperdícios e ampliando as possibilidades de melhor aproveitamento econômico e social dos bens dominiais. Isso não significa, contudo, que se trate de solução universal, nem que esteja isenta do risco de induzir comportamentos menos diligentes na gestão do patrimônio imóvel. Por isso, seu valor utilitário depende do estrito cumprimento dos deveres impostos à administração na gestão e proteção do patrimônio imobiliário.

[1] BANDEIRA, Paula Greco. Contratos aleatórios no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, págs. 70/71.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, 22ª edição, revista, ampliada e atualizada até 10/07/2009, págs. 182/183; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2015, 4ª edição, págs. 211/213.

[3] Conforme mencionado por: MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do contrato administrativo à administração contratual. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura (RDAI), v. 3, n. 9, p. 341–352, 2019.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994, 19ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, págs. 195/196; GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, págs. 143/144; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2014, 16ª edição, págs. 179/191; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática, pág. 216.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, 16ª edição, pág. 924.

[6] Nesse sentido: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2024, 13ª ed., rev., atual. e ampl., pág. 47; JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025, 3ª ed., rev., atual. e ampl., p. 1163.

[7] A defesa da possibilidade de celebração de contratos atípicos e da conjugação contratual segue na edição de 2025 dos Comentários… de Marçal Justen Filho: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, p. 1308.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, p. 1490.