O Brasil transformou a idade em critério penal absoluto.
O artigo 217-A do Código Penal estabelece que qualquer ato sexual com pessoa menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, independentemente de consentimento. A jurisprudência consolidou essa leitura por meio da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual são irrelevantes a vontade da vítima, sua experiência sexual anterior ou eventual relacionamento com o agente.
A opção legislativa é clara: proteger integralmente a infância mediante um marco objetivo, rígido e de fácil aplicação.
A questão que hoje se impõe não é se a infância deve ser protegida — isso é consenso constitucional —, mas se a estrutura normativa escolhida realiza essa proteção com a precisão e a estabilidade que o Estado de Direito exige.
Problema do modelo binário
O modelo brasileiro é binário.
Abaixo de 14 anos, há tipicidade automática, atualmente punida com pena de reclusão de 10 a 18 anos, conforme a redação vigente do artigo 217-A do Código Penal. Não há gradação intermediária. Não há cláusula objetiva de proximidade etária. Não há distinção legislativa entre exploração predatória por adulto e situações envolvendo adolescentes próximos em idade.
A idade funciona como critério único e determinante.
Essa simplicidade trouxe segurança formal, mas também eliminou qualquer diferenciação normativa entre contextos faticamente distintos. Quando a realidade não cabe na moldura legal, o sistema tende a buscar soluções interpretativas.
É nesse cenário que surge o debate sobre o distinguishing.
Distinguishing como sintoma
No direito dos precedentes, distinguishing é a técnica pela qual o juiz reconhece que um caso concreto possui características relevantes que o diferenciam do precedente aplicado.
Em matéria de estupro de vulnerável, alguns julgados passaram a invocar:
– diferença etária mínima entre os envolvidos;
– inexistência de exploração concreta;
– ausência de assimetria relevante de poder;
– erro plausível quanto à idade.
Formalmente, não se nega a Súmula 593. Argumenta-se que o caso não reproduz a mesma estrutura de vulnerabilidade que justificou o entendimento consolidado.
O fato de o distinguishing ter ganhado centralidade no debate revela um problema estrutural: quando o tipo penal não diferencia, a diferenciação acaba migrando para o plano interpretativo.
Essa migração da diferenciação normativa para o plano interpretativo produz tensão institucional. Se a presunção é absoluta no texto, mas precisa ser modulada na aplicação para lidar com casos concretos, instala-se um cenário de imprevisibilidade. A discussão desloca-se da arquitetura da lei para a atuação individual do magistrado, expondo decisões a forte pressão pública e comprometendo a segurança jurídica.
O problema, contudo, não é pessoal. É normativo.
O que a experiência comparada ensina
A discussão brasileira encontra paralelo em outros ordenamentos que também enfrentaram o dilema entre proteção integral e proporcionalidade.
No Canadá, a idade-base de consentimento é 16 anos. A legislação, porém, estabelece cláusulas objetivas de proximidade etária (close-in-age): adolescentes de 14 e 15 anos podem manter relações com diferença máxima de cinco anos; entre 12 e 13 anos, o limite é de dois anos. A proibição permanece absoluta quando há autoridade, dependência ou exploração.
O critério é claro, previamente delimitado e reduz a necessidade de soluções casuísticas.
Na Alemanha, o ordenamento diferencia exploração concreta de relações juvenis simétricas por meio de gradações normativas. Na Itália, admite-se exceção quando a diferença etária é reduzida e inexiste relação de autoridade.
Modelos semelhantes também aparecem no Reino Unido, onde a legislação distingue relações entre adolescentes de situações envolvendo abuso de autoridade ou exploração.
Esses países não flexibilizaram a proteção da infância. Ao contrário, sofisticaram-na, distinguindo normativamente o que é estruturalmente distinto.
Dilema constitucional
A Constituição brasileira impõe proteção integral à criança e ao adolescente. Mas também consagra proporcionalidade, individualização da pena e segurança jurídica.
Quando o legislador adota critério exclusivamente etário, sem qualquer gradação, transfere ao Judiciário a tarefa de resolver situações limítrofes. E quando o Judiciário exerce essa tarefa, o debate público se intensifica, muitas vezes personalizando uma tensão que é estrutural.
A idade é um critério necessário. Mas a forma como ela é estruturada na lei é escolha política sujeita a revisão racional.
Debate legislativo inevitável
É possível — e desejável — discutir alternativas com serenidade técnica.
Uma hipótese para reflexão seria:
1. Preservar presunção absolutamente inderrogável até patamar inferior, por exemplo, 12 anos, assegurando núcleo rígido de proteção da infância.
2. Instituir, entre 12 e 14 anos, cláusula objetiva de proximidade etária, afastando tipicidade quando ambos forem adolescentes e inexistir exploração ou relação de autoridade.
3. Agravar expressamente hipóteses envolvendo assimetria relevante de poder, dependência ou vantagem econômica.
Esse modelo manteria a proteção contra exploração, mas reduziria a necessidade de distinções interpretativas que hoje geram insegurança.
Conclusão
O debate recente não é produto de ativismo judicial nem de relativização da proteção da infância. É reflexo de um desenho normativo que privilegiou simplicidade absoluta em matéria complexa.
Se o objetivo é fortalecer a proteção de crianças e adolescentes e, ao mesmo tempo, preservar segurança jurídica, talvez seja o momento de superar o modelo estritamente binário e avançar para uma estrutura legislativa mais precisa.
Proteção integral não exige indistinção normativa. Exige técnica legislativa sofisticada.
O verdadeiro fortalecimento do sistema não está em endurecer o discurso, mas em aperfeiçoar a norma.
E esse debate — técnico, constitucional e comparado — precisa ser enfrentado no plano legislativo, não resolvido caso a caso sob pressão.
Referências
Prudente, Neemias Moretti. Criminologia com Humor: Um Guia para Estudantes e Curiosos. Maringá: Factótum Cultural, 2025. (Coleção Conhecimento & Humor, V. 2).
A Idade de Consentimento Sexual: Desafios Legais, Sociais e Decisões Controversas no Brasil e no Mundo Prudente Advocacia Criminal. Disponível aqui.
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