Salário-paternidade: parabéns, se a LDO deixar

O inciso XIX do artigo 7º da Constituição garantiu, em 1988, licença-paternidade “nos termos fixados em lei”. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no artigo 10, §1º, fixou provisoriamente em cinco dias o prazo enquanto essa lei não viesse. Ela não veio. Por 38 anos, o país conviveu com uma provisoriedade que se tornou permanente por inércia legislativa, mantendo o pai em posição de coadjuvante institucionalizado nos primeiros dias de vida do filho.

A Lei 15.371, sancionada em 31 de março de 2026, finalmente regulamenta o dispositivo constitucional, cria ainda o salário-paternidade como benefício previdenciário autônomo e reorganiza a CLT e as Leis 8.212 e 8.213/1991 para acomodar o novo instituto. O avanço é real. Mas a lei merece uma análise que vá além do elogio ao óbvio.

Razão de ser do benefício e por que ela importa para a interpretação

A licença-paternidade não é, tecnicamente, uma proteção ao pai. É uma proteção à criança e, de forma mediata, à mãe.

A Constituição de 1988 estruturou a proteção à família como dever do Estado (artigo 226), conferindo às crianças o direito à convivência familiar e ao desenvolvimento pleno (artigo 227). O Estatuto da Criança e do Adolescente reforça esse núcleo ao afirmar, no artigo 4º, que a efetivação dos direitos da criança é responsabilidade da família, da sociedade e do poder público conjuntamente. Nesse quadro, a licença-paternidade é um instrumento para viabilizar a convivência paterna precoce como direito do filho.

A dimensão de gênero do benefício é igualmente relevante. Como observa Flávia Piovesan, a igualdade material entre homens e mulheres no mercado de trabalho depende não apenas de proteções formais à maternidade, mas da redistribuição efetiva das responsabilidades de cuidado. Países que introduziram licenças-paternidade com remuneração adequada e caráter intransferível, como o chamado daddy quota dos países nórdicos, registraram redução considerável no diferencial de contratação entre homens e mulheres em idade reprodutiva. Na Noruega, por exemplo, o modelo combina cotas individuais intransferíveis para cada genitor com um período adicional compartilhado, tornando o afastamento paterno estruturalmente não opcional.

Esse pano de fundo define o bem jurídico tutelado e orienta a interpretação dos dispositivos da lei. Quando o artigo 2º, §2º proíbe o exercício de atividade remunerada durante a licença, não está criando obrigação burocrática: está garantindo que o afastamento seja real, não nominal. Quando o artigo 73-C condiciona a percepção do salário-paternidade ao efetivo afastamento do trabalho, a mesma lógica se aplica.

Estrutura previdenciária e a comparação com o salário-maternidade

O salário-maternidade, regulado nos artigos 71 a 73 da Lei 8.213/1991, tem natureza de benefício previdenciário substitutivo da remuneração, pago durante o afastamento compulsório da segurada. Na sistematização de Castro e Lazzari, trata-se de prestação que cumpre dupla função: assegura a renda da mulher no período em que a lei a impede de trabalhar e cobre, indiretamente, o custo do empregador com a ausência da empregada. Para empregados e trabalhadores avulsos, o pagamento é feito pela empresa com reembolso posterior pela Previdência (artigo 72). Já para as demais espécies de seguradas (doméstica, contribuinte individual, facultativa e segurada especial), o pagamento é feito diretamente pelo INSS.

A Lei 15.371 acertadamente espelha essa estrutura nos incluídos artigos 73-D e 73-E. O empregado e o avulso recebem remuneração integral paga pela empresa, com reembolso pelo INSS. Doméstico, contribuinte individual, facultativo e segurado especial recebem diretamente da Previdência, com critério de cálculo idêntico ao do salário-maternidade: último salário de contribuição para o doméstico, 1/12 da soma dos 12 últimos salários para o contribuinte individual e o facultativo, e salário mínimo para o segurado especial sem contribuição facultativa.

Mas a simetria vai além do custeio. O artigo 73-A estabelece que o salário-paternidade observará, quando aplicável, as mesmas situações e condições previstas na legislação, no que concerne à proteção à maternidade. O artigo 392-D da CLT, na nova redação, assegura ao pai solo, aquele sem registro materno ou único adotante, licença equivalente à maternidade em duração e estabilidade, preenchendo uma lacuna que a jurisprudência trabalhista vinha resolvendo casuisticamente.

Há, porém, uma assimetria que a comparação torna evidente. O salário-maternidade corresponde a 120 dias de afastamento. O salário-paternidade, no teto da lei, chegará a 20 dias. Parte do diferencial tem justificativa biológica incontestável: a recuperação do parto impõe um período mínimo de proteção à saúde da mulher sem equivalente para o pai. Mas 20 dias versus 120 não reflete apenas biologia. Reflete uma escolha política sobre quem deve ser o cuidador primário, e essa escolha contradiz a premissa da própria lei.

O Programa Empresa Cidadã expõe a contradição com mais clareza. A Lei 11.770/2008, alterada pelo artigo 10 da Lei 15.371, amplia a licença-paternidade em 15 dias para empresas aderentes. Para a licença-maternidade, a extensão é de 60 dias. A desproporção não tem justificativa técnica sustentável e fragiliza o objetivo declarado do programa, que é justamente estimular a corresponsabilidade parental e reduzir o custo diferencial de contratação de mulheres.

Artigo 73-F e a percepção simultânea dos benefícios

Uma das inovações mais relevantes da lei está no artigo 73-F, que expressamente permite a manutenção simultânea de salário-paternidade e salário-maternidade em relação ao mesmo evento. A disposição parece óbvia, mas não era. A jurisprudência e a prática administrativa do INSS geravam controvérsias em casos de cônjuges ambos segurados requerendo benefícios pelo mesmo nascimento ou adoção, com argumentos de bis in idem previdenciário. A norma explícita afasta esse risco.

O artigo 73-B, §2º, por outro lado, impede que mais de um segurado receba o salário-paternidade decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, mesmo que os adotantes sejam ambos empregados. A limitação é razoável para o caso típico de adoção conjunta, mas pode criar dificuldades em arranjos familiares que o legislador não antecipou e que a realidade produz com crescente frequência.

Condicionante fiscal do artigo 11, §1º

O artigo 11 estabelece o cronograma escalonado da licença: dez dias em 2027, quinze em 2028, vinte em 2029. O §1º condiciona a vigência da faixa de vinte dias ao cumprimento da meta fiscal constante do Anexo de Metas Fiscais da LDO, observados os intervalos de tolerância previstos no artigo 4º, §5º, IV da Lei de Responsabilidade Fiscal. Não cumprida a meta, o §2º adia a entrada em vigor para o segundo exercício seguinte ao cumprimento.

O ponto de partida da análise é o artigo 195 da CF/88, que exige indicação de fonte de custeio para a criação de benefício previdenciário, e o artigo 248, que veda o aumento de despesa previdenciária sem essa indicação. A lei cumpre ambas as exigências no artigo 13, ao indicar as receitas da seguridade consignadas na lei orçamentária. Como observa Balera, a exigência constitucional de custeio prévio é uma das marcas estruturais do sistema brasileiro de seguridade social, destinada a garantir equilíbrio atuarial e preservar a solvência do regime. Esse requisito, cumprido, encerra a obrigação do legislador quanto ao financiamento.

O problema está em um passo além: não apenas criar o benefício condicionado a custeio existente, mas subordinar a vigência de uma norma já promulgada ao desempenho de uma variável (o resultado primário) que o beneficiário não controla, que depende de decisões políticas e de conjuntura econômica, e cujo descumprimento pode se prolongar por tempo indeterminado.

Ingo Sarlet, ao sistematizar o princípio da proibição de retrocesso social no direito brasileiro, distingue entre a liberdade de conformação do legislador (que inclui a graduação temporal dos direitos sociais) e a proibição de supressão ou esvaziamento arbitrário de posições jurídicas já incorporadas ao patrimônio do titular. Na mesma linha, Felipe Derbli observa que o princípio não proíbe qualquer recuo legislativo, mas exige que restrições a direitos sociais sejam proporcionais, motivadas e sujeitas a controle.

O §1º do artigo 11 não suprime o direito em sentido estrito: adia sua implementação. Mas o adiamento por prazo indefinido, dependente de uma meta que pode nunca ser cumprida, produz efeito prático equivalente à supressão.

O STF, no ARE 639.337 AgR, relatado pelo ministro Celso de Mello, reconheceu que a cláusula da vedação ao retrocesso opera como limite implícito ao legislador e que o núcleo essencial dos direitos sociais não pode ser esvaziado por opções legislativas destituídas de razoabilidade. Assim, “o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar, mediante supressão total ou parcial, os direitos sociais já concretizados”. O argumento, aplicado ao §1º do artigo 11, sugere que a subordinação da vigência de um direito fundamental trabalhista e previdenciário ao ciclo fiscal do governo ultrapassa a discricionariedade que o inciso XIX do artigo 7º confere ao legislador ordinário.

Há espaço para arguição de inconstitucionalidade do §1º por via concentrada ou difusa, neste último caso especialmente em ações trabalhistas em que o pai empregado, a partir de 2029, questione a não implementação do prazo de vinte dias. O argumento central seria a violação à progressividade dos direitos sociais, ao núcleo essencial do artigo 7º, XIX da CF e ao princípio implícito de vedação ao retrocesso, em sua dimensão de indeterminação do prazo de adiamento. 

Suspensão por violência doméstica

Os artigos 2º, §§3º a 5º e 73-H criam mecanismo de suspensão, cessação ou indeferimento do benefício diante de elementos concretos de violência doméstica, familiar ou abandono material. A medida é coerente com a ratio do benefício: se a licença existe para garantir convivência e cuidado, não há razão para mantê-la quando o pai é o agressor.

O ponto sensível está na suspensão administrativa de ofício, sem contraditório prévio. O benefício tem natureza alimentar, reconhecida pela jurisprudência do STJ em reiteradas oportunidades, e sua interrupção abrupta pode causar dano de difícil reparação, inclusive quando os elementos concretos se revelarem insuficientes após o contraditório. A lei remete ao regulamento a definição do procedimento, deixando em aberto o standard probatório, o momento do contraditório e os critérios de urgência para a suspensão imediata.

O modelo constitucional mais seguro seria a distinção explícita entre suspensão cautelar, fundada em cognição sumária com contraditório diferido, e cessação definitiva, dependente de decisão com ampla defesa. Andreas Krell, ao tratar do controle judicial de prestações sociais, lembra que a natureza alimentar de um benefício impõe cautela redobrada em qualquer medida de interrupção, porque o dano decorrente de uma suspensão indevida raramente é reparável de forma integral. Sem essa distinção no regulamento, o INSS terá dificuldade para operacionalizar o mecanismo sem gerar contencioso sistemático.

Conclusão

A Lei 15.371/2026 faz o que a Constituição exigia há quase quatro décadas, e faz com razoável técnica previdenciária. A simetria com o salário-maternidade é a escolha correta, e as normas sobre pai solo, percepção simultânea de benefícios e prorrogação por internação hospitalar revelam cuidado com as lacunas que a prática já havia identificado.

As fragilidades são igualmente reais. A condicionante fiscal do artigo 11, §1º é o ponto mais vulnerável: transforma um direito fundamental em refém do ciclo fiscal e abre precedente que pode ser usado para congelar indefinidamente a progressividade de qualquer prestação social. A assimetria com o salário-maternidade (25 contra 120), e 15 dias de extensão pelo Empresa Cidadã contra sessenta para a maternidade, revela que a lei acolhe a ideia da corresponsabilidade parental sem tirar dela as consequências práticas que ela exige. E a delegação ao regulamento da disciplina da suspensão por violência doméstica, sem parâmetros mínimos de devido processo, cria risco sistêmico que o Executivo precisará enfrentar com cuidado.

O que a lei entrega é real. O que ela adia e condiciona também o é. E enquanto o ciclo fiscal decidir quando os pais poderão ficar com os filhos, o artigo 7º, XIX continuará sendo uma promessa parcialmente cumprida.

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Referências

BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 9. ed. São Paulo: LTr, 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Diário Oficial da União, Brasília, 25 jul. 1991.

BRASIL. Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008. Cria o Programa Empresa Cidadã. Diário Oficial da União, Brasília, 10 set. 2008.

BRASIL. Lei nº 15.371, de 31 de março de 2026. Dispõe sobre a licença-paternidade e institui o salário-paternidade no âmbito da Previdência Social. Diário Oficial da União, Brasília, 31 mar. 2026.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639.337 AgR. Rel. Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Julgado em 23 ago. 2011. DJe, 15 set. 2011.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.