Há seis meses juízes do Trabalho e advogados tentam encontrar soluções para calcular, pedir e negociar o chamado aviso prévio proporcional. A Lei 12.506, sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 11 de outubro de 2011, que dispõe sobre a proporcionalidade prevista no artigo 7º da Constituição Federal, acrescentou apenas uma linha à Consolidação das Leis do Trabalho, mas é responsável por centenas de páginas de artigos que tentam sugerir uma interpretação adequada.
O dispositivo legal diz que, ao aviso prévio previsto na CLT, “serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.”
A primeira questão que se coloca é a quem se aplica a proporcionalidade. Empregados alegam que apenas os patrões devem pagar indenização pelo aviso prévio proporcional. Os empregadores, por sua vez, alegam que também é legítimo cobrar que o funcionário que se demite trabalhe mais tempo antes de abandonar o barco definitivamente, caso já esteja na função há mais de um ano.
Para o diretor de assuntos legislativos da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), Germano Siqueira, a regra de proporcionalidade vale apenas como garantia em favor do empregado. “É uma regra que visa valorizar o trabalho, em harmonia com os demais princípios constitucionais, e também está em harmonia, nesse tocante, no que se refere a não ampliar a proporcionalidade para o empregador”, afirma.
O desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região Francisco Ferreira Jorge Neto concorda, e explica que, pelo artigo 487 da CLT, o empregador tem direito a retenção máxima de 30 dias, caso o aviso prévio seja devido pelo funcionário. “O trabalhador terá de cumprir o aviso prévio de no máximo 30 dias. Se não cumprir este lapso, será obrigado a indenizar o empregador pelo período máximo de 30 dias.”
Para o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Lélio Bentes, a aplicação da proporcionalidade unicamente para o trabalhador cumpre função social, pois é o funcionário “quem sofre as consequências mais severas da rescisão contratual, uma vez que se vê privado dos meios necessários a sua sobrevivência e de sua família”.
Já para o juiz do TRT-2 André Cremonesi, apesar de o trabalhador que pedir demissão ter de trabalhar no máximo 30 dias, caso ele tenha mais tempo de casa, deverá indenizar financeiramente o patrão quanto aos dias que se excederem aos 30 dias, segundo as contas do aviso prévio proporcional. E exemplifica com o caso do empregado com 21 anos de trabalho que pede demissão, mas seu empregador exige que ele cumpra o aviso prévio. “O empregado deverá fazê-lo por 30 dias (sem qualquer redução ante o pedido de demissão) e indenizar o patrão quanto aos 60 dias restantes.”
Cálculo complexo
Além de quem deve pagar, questiona-se na Justiça quais contratos de trabalho estariam amparados na nova lei. Em São Paulo, por exemplo, o direito ao aviso prévio proporcional já foi concedido a um funcionário demitido quase um ano antes de a Lei 12.506 entrar em vigor. Para o ministro Lélio Bentes, porém, a lei é aplicável às rescisões feitas após a sua entrada em vigor. O advogado trabalhista Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro complementa, dizendo que a lei não deve ser aplicada para qualquer contrato rescindido antes de sua entrada em vigor, nem mesmo nos casos em que se cumpria aviso prévio quando a regra foi sancionada.
A conta de somar mais três dias para cada ano trabalhado após o primeiro parece simples no papel, mas a falta de especificações sobre como realizar esse cálculo também tem causado dor de cabeça no meio jurídico. Literalmente, o texto diz que é preciso um ano a mais para que sejam ganhos três dias. Porém, seriam esses três dias divisíveis, sendo possível que a cada novos quatro meses de trabalho — após o primeiro ano — se garanta um dia a mais?
O desembargador Francisco Jorge Ferreira Neto, ao dividir os três dias pelos 12 meses do ano conclui que cada mês completo após o primeiro ano de serviço deverá contabilizar 0,25 dias de aviso prévio na hora da demissão. Já André Cremonesi acredita que a proporcionalidade começa ao final do segundo ano. Para ele, o empregado deve ter, pelo menos, um ano e 11 meses de trabalho para, ao ser despedido sem justa causa, fazer jus a mais três dias de trabalho.
Para por um ponto final a tais questionamentos, Monteiro sugere que se aguarde a manifestação do TST sobre as situações envolvendo o aviso prévio proporcional. Sugestão semelhante à de André Cremonesi, para quem o tribunal deveria aprovar uma súmula, exclarecendo a melhor interpretação da lei.
Isso, porém, para o ministro Bentes, teria de acontecer progressivamente. Para ele, quanto mais questões forem submetidas aos tribunais mediante ações individuais ou coletivas, será possível formar uma jurisprudência a respeito da nova lei. Assim também diz pensar Germano Siqueira, para quem a lei, como texto frio, não é capaz de dar respostas isoladas.
Nada justifica essa celeuma sobre o texto legal. A balbúrdia só deixa bem claro que nada justifica a existência de uma JUSTIÇA DO TRABALHO, excrescência criada pelo ESTADO NOVO e que não tem mais razão para existir. Qual a "especialidade" que se exige para a interpretação de uma LEI como essa? Só mesmo quem estuda apenas PARTE do que deve estudar, para ser JUIZ DO TRABALHO ou mesmo ADVOGADO TRABALHISTA terá tais dúvidas (grotescas, aliás). Só há UM DIREITO!!! E as regas de hermenêutica estão aí; temos uma LEI DE INTRODUÇÃO que, apesar de sua data de publicação AINDA É UM PRIMOR. Esperar que se forme JURISPRUDÊNCIA para "explicar" a LEI é virar a página sem lê-la. Aliás, já houve questão semelhante (em seara do DIREITO DO TRABALHO), quando se fixou DOIS prazos para o exercício de AÇÃO DE RECLAMAÇÃO: dois anos após o fim do contrato de trabalho, onde se poderia pleitear direitos violados em até cinco anos antes do rompimento do pacto laboral..Estava óbvio que se estava em face de DOIS prazo prescricionais (um da violação ao direito do obreiro -- 05 ano-- se outro, de 02 anos para o exercício da ação de reclamação; pois bem: chegou-se a afirmar que um desses prazos era de DECADÊNCIA, e, pasmem, isso foi decisão de um Tribunal Trabalhista....Assim também é a questão com que se debatem os "trabalhista"...alguns com evidente interesse em causa própria (muitas ações poderão ocorrrer). Desconhecem o que seja o ato jurídico perfeito (a lei só alcançará as rescisões havidas após sua entrada em vigor); os avisos em curso são alcançáveis (atos jurídicos não consumados) e, por óbvio, UM ANO é UM ANO e não dias, ou meses, o fracionamento do AVISO não tem nenhuma razão jurídica (sobreleva o conceito jurídico de ANO e não ECONÔMICO ---meramente temporal).
Caro IGOR. A a lei também é clara a esse respeito: não se aplica em desfavor do EMPREGADO. Veja que ela ão se refere à PARTE do CONTRATO DE TRABALHO,como no "caput" do artigo do AVISO, mas ao EMPREGADO, aludindo, ainda ao "tempo de serviço prestado". São duas ordens de considerações: uma que trata da necessidade de AVISO para o desfazimento do contrato de trabalho (denúncia); outra, do pagamento dessa verba (de viés indenizatório). O EMPREGHADO continua com o ônus de AVISAR ao empregador, com trinta dias de antecedência, sua saída do emprego e, não ofazendo, terá descontados no salário os dias (segundo as regras do artigo) que não excederá em 30 dias. Já o empregador terá de dar também aviso, com prazo de 30 dias, e pagará, também, o aviso com o acréscimo da nova LEI.
smepre tive minhas dúvidas.
1 - o contratos que se iniciaram antes da referida lei estão resguardados pela legislação anterior?
2 - somente às demissões posteriores serão aplicaveis as novas regras?
3 - a contagem será proporcional ao tempo trabalhado após a nova lei?
4 - há direito adquirido do empregador em questão, já que o regime jurídico da contratação é anterior à lei?
5 - a lei foi descuidada quando não estabeleceu um regime de transição entre as regras ou seria porque aplica-se somente "prá-frente"?
6 - em minha opinião a "finalidade social" não está somente em proteger o trabalhador, mas também em proteger as relações jurídicas no tempo, para mim seria o mesmo que a alteração do salário mínimo, ele se aplica a relações jurídicas antigas? não! apenas prospectivamente para o próximo mês trabalhado.
O contrato de trabalho estabelece uma relação continuativa, isto é, se desnvolve no tempo; logo, a ele se aplica TODA e qualquer modificação legislativa que houver enquanto durar a relação dse emprego. A regra do NOVO AVISO aplica-se aos contratos EM VIGOR, contando-se o tempo EM ANOS com retroação desde o início do emprego. Não há que se falar em regra de transição pois o contrato é uno e indivisível e o regime aplicável (para a rescisão) é aquele que vigorar no momento da rescisão. Há, sim, o propósito de proteção ao EMPREGADO (criticável ou não) assumindo o NOVO AVISO uma feição indenizatória pela denúncia do contrato de trabalho pelo empregador.
Os comentários trazem debate tão interessante que não convém interferir. Observo apenas que grande parte das opiniões colhidas pelo texto trazem soluções não técnicas, mas ideológicas: basta ver que, em todas as questões, cada um dá respostas sempre do mesmo teor: ou a favor ou contra os empregados (depois procuram justificativas "técnicas"). Complexos, portanto, são os interesses em jogo, não a lei, o direito ou os direitos trabalhistas. Estes têm seus métodos próprios de hermenêutica, da mesma maneira que as leis de direito real, de livres vontade e empresa: cada lei protege as relações e os interesses a ela submetidos (para isto existem as leis: Ihering), o que é reforçado pela Lei de Introdução ao Código Civil,que não é lei, pois é Decreto-Lei; não é (só) de introdução, pois trata de vários outros temas; não é (só) do Código Civil, pois se aplica até à Constituição, cujo artigo 7º é explícito em se dizer protetivo do trabalhador, não do empregador (este se protege nos termos do art. 5º, da Ordem Econômica e das livres empresa e vontade). Logo, lei que regulamente o inciso sobre proporcionalidade do Aviso Prévio só se aplica ao empregado, principalmente se ela diz isto! O Aviso é Prévio porque é anterior à extinção da relação de emprego: leis surgidas durante ele (proporcionalidade, reajustamentos, ampliação de garantias...)se aplicam à relação ainda em curso, não à extinta. Quem primeiro interpreta e analisa é a doutrina: a jurisprudência se forma a partir dos postulações e das decisões dos Tribunais: irracional clamar por súmula, que sumariza a jurisprudência, antes da formação desta. O livro "Na Vanguarda do Direito do Trabalho", de Antônio Álvares da Silva (RTM, BH, 2012) tem excelente estudo sobre o tema. E que continue o debate!
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