Preclusão do direito ao reequilíbrio econômico-financeiro: risco real que reclama postura ativa

A positivação, pela Lei nº 14.133/2021 [1], da tese da preclusão lógica do direito ao reequilíbrio econômico-financeiro impôs ao cenário das contratações públicas um alerta que muitos contratados ainda não internalizaram plenamente: o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pode se perder não porque não há desequilíbrio, mas porque o pleito foi apresentado intempestivamente..

O parágrafo único do artigo 131 da Lei de Licitações é direto: o pedido de reequilíbrio deve ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação. Isto é, a norma consagra a ideia de que a empresa que assina aditivo de prorrogação ou deixa o contrato se encerrar sem formalizar pleito de reequilíbrio aceita – ainda que tacitamente – as condições econômicas vigentes.

O silêncio, nessa lógica, equivale à renúncia do direito ao reequilíbrio.

Uma tese discutível, mas vigente

A ideia de que o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser fulminado pela preclusão lógica, em virtude de omissão do contratado, comporta reservas.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que originalmente a preclusão consiste em figura jurídica pertinente ao ramo do direito processual, não havendo justificativa para que a lógica que orienta sua aplicação seja automaticamente transposta para o plano do direito material.

Além disso, não se vislumbra qualquer contradição lógica entre o direito ao reequilíbrio e a prorrogação do prazo contratual ou a extinção do ajuste. São questões de natureza e planos distintos. Como observa Joel de Menezes Niebuhr, “Quem concorda em estender o prazo do contrato não está com isto realizando comportamento logicamente incompatível com a repactuação ou revisão. Um diz respeito ao prazo e outro ao valor do contrato. Um não depende do outro, são coisas distintas” [2].

Na mesma linha, entende Marçal Justen Filho que “A ausência de formulação de pedido de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não representa conduta contraditória com a prorrogação contratual. Inexiste contradição lógica, eis que a participação da formalização do contrato não é incompatível com a pretensão à recomposição da equação” [3].

Além disso, os artigos 111 e 114 do Código Civil são categóricos ao exigir que toda renúncia seja interpretada restritivamente. Daí porque a mera assinatura de um aditivo de prazo ou o decurso do prazo contratual sem formulação de pleito não configuram, a nosso ver, renúncia expressa e inequívoca ao direito constitucionalmente assegurado no artigo 37, inciso XXI, da Constituição.

Ocorre que a crítica doutrinária, por mais fundada que seja, não afasta a aplicação do entendimento. Isso porque o TCU já há muito o aplica de forma sistemática, o que ensejou sua positivação em lei. O exercício intelectual de desconstruir a tese tem seu valor acadêmico, mas pode não socorrer a empresa que perdeu o prazo.

Boas práticas para redução do risco

A lógica de preservação do direito ao reequilíbrio é simples: qualquer ato que possa ser interpretado como aceitação tácita das condições econômicas vigentes – a assinatura de um aditivo de prazo, o encerramento do contrato, a assinatura de distrato ou de termo de quitação – deve ser precedido de manifestação expressa da empresa de que ressalva seu direito a apurar eventual desequilíbrio.

O primeiro movimento ocorre no curso do processo administrativo instaurado para avaliar a celebração de eventual aditivo de prorrogação. Nesse momento, o contratado deve registrar formalmente nos autos que o contrato se encontra em situação de desequilíbrio e que o pleito será oportunamente formalizado.

Com isso, o poder público fica impedido de alegar, no futuro, que o particular celebrou o aditivo de prazo sem apontar o desequilíbrio, afastando por antecipação o argumento da renúncia tácita ao direito. A questão estará documentada nos autos, criando-se prova pré-constituída de que a administração sabia — antes de assinar o aditivo — que o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato estava rompido.

Esse registro, porém, não substitui o protocolo formal do pleito administrativo de reequilíbrio (segundo movimento, e o mais importante deles) antes da assinatura do aditivo de prazo. Sempre que possível, este pleito deve ser acompanhado de toda documentação apta a comprovar o desequilíbrio do contrato.

Nos casos em que a documentação comprobatória esteja em posse da administração ou exista impossibilidade fática, técnica ou jurídica de ser levantada naquele momento, o pedido deve ser protocolado, com indicação expressa (1) de que é apresentado naquele momento para preservação do direito e (2) de que a documentação será juntada em prazo determinado, assim que superada a condição que impossibilitava a sua apresentação anterior.

O que não se pode é assinar o aditivo de prorrogação sem que haja o protocolo prévio do pleito de reequilíbrio, seja com ou sem a documentação comprobatória.

O terceiro movimento diz respeito a apresentação de um pleito de reequilíbrio consolidado antes do fim da vigência contratual. Recomenda-se que, com ao menos trinta dias de antecedência, o contratado consolide todos os eventos geradores de desequilíbrio não apreciados pela Administração e os reúna em um único pedido, abrangendo todo o período de execução. Sem esse movimento, a extinção do vínculo pode ser interpretada como aceitação tácita das condições então vigentes, abrindo espaço para que a aplicação da tese da preclusão lógica.

Há, ainda, duas cautelas adicionais que completam esse conjunto de medidas.

A primeira é nunca assinar distrato, termo de encerramento, termo de quitação ou qualquer documento que implique extinção do vínculo sem fazer constar expressamente a ressalva quanto a eventuais desequilíbrios pendentes de apreciação.

A segunda é documentar, de forma contínua e ao longo de toda a execução, os eventos de desequilíbrio. E o diário de obras cumpre aqui papel central. Ordens de serviço, paralisações, intercorrências climáticas, alterações de projeto e impactos no cronograma, todos devidamente registrados e assinados pela fiscalização, constituem prova de difícil contestação em eventual discussão administrativa, perante os tribunais de contas ou no Judiciário.

A preclusão não se presume

Há uma premissa jurídica fundamental que orienta toda essa estratégia: preclusão não se presume. Ela é o resultado da possibilidade de se imputar inércia ao titular do direito. E inércia é exatamente o que os contratados que adotam essas medidas não poderão ter imputada contra si. Quando a empresa registra o desequilíbrio nos autos do processo deste aditivo, protocola o pleito antes da assinatura e apresenta pedido consolidado antes do encerramento, ela vai, passo a passo, retirando da Administração o espaço para a alegação de preclusão.

A Administração saberá, desde o início, que o contrato estava desequilibrado. E não poderá dizer que assinou o aditivo de prazo ou experimentou o término do prazo de vigência do contrato sem ciência do direito do contratado.

Em síntese: em face à regra da preclusão lógica, a preservação do direito ao reequilíbrio depende menos da evidência do desequilíbrio — que, não raramente, é objetiva e demonstrável – e mais da observância dos momentos e das formas exigidas para sua reivindicação. Uma postura passiva ou intempestiva, por mais injusto que possa parecer, abre margem para a perda de um direito legítimo.

[1] Com efeito, o risco de preclusão aparece com mais agudez nos contratos firmados com fundamento na Lei n. 14.133/21. Isso porque a Lei n. 8.666/93 não contava com dispositivo semelhante. Inclusive, a Advocacia-Geral da União possuía orientação no sentido de que “O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inciso II do artigo 65, da Lei nº 8.666/1993″ (Orientação Normativa n. 22/2009).

[2] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 1074.

[3] FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 1435