O requisito da convivência pública pode ser flexibilizado em razão do preconceito social que ainda permeia as relações homoafetivas. Assim entendeu a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao confirmar o reconhecimento de uma união estável homoafetiva post mortem.
A turma julgadora declarou a união estável com regime de comunhão parcial de bens entre a autora e a tia dos réus, de 1986 até a data da morte. Com isso, foi anulada a partilha extrajudicial de bens, com o reconhecimento do direito real de habitação da autora sobre um imóvel adquirido durante o relacionamento.
"Restou incontroverso pelo conjunto da prova que o casal iniciou seu relacionamento em 1986, o qual evoluiu para o compartilhamento da moradia e outras intimidades típicas de um relacionamento estável. A apelada trouxe para apreciação diversos documentos onde consta que ela e a companheira juntas residiam, o que foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas, mormente a do porteiro do edifício onde habitavam", disse a relatora, desembargadora Ana Zomer.
A magistrada também destacou uma conta conjunta que as duas mantinham desde 1986, e disse que não é usual partilhar a vida financeira com amigos, senão com a pessoa com a qual se opta viver uma entidade familiar. Para Zomer, tudo indica "afeto, intimidade e confiança", o que é suficiente para reconhecer a união estável.
"Na análise do caso concreto, não se pode exigir da autora mais do que isso para conferir-lhe o direito pleiteado, considerando-se a timidez e a idade da falecida, que talvez tivesse certo recato e receio de revelar sua opção homoafetiva à família e ao grupo de amigos", disse a relatora ao afastar os argumentos dos sobrinhos de que a tia não teria mantido um relacionamento com a autora.
Zomer ainda considerou que, neste caso, o requisito da convivência pública deve ser flexibilizado, especialmente pelo contexto de preconceito social que ainda permeia as relações homoafetivas, "e que também deve ser sopesado para garantir aos consortes a tutela do direito fundamental à privacidade".
"Fazer tábula rasa e adotar o critério do convívio público como norte para o reconhecimento da união estável é criar barreira indevida e negar à postulante o seu direito; vale dizer, não se lhe faculta a exposição social por conta de inaceitável preconceito, e, não podendo se revelar, fica impedida de provar seu relacionamento. Esta 'lógica' é minimamente cruel", acrescentou.
Conforme a desembargadora, o desconhecimento familiar acerca da relação, o fato de se tratarem publicamente por amigas e o estado civil de solteiras em contratos não são suficientes para descaracterizar a união estável: "Urge olhar para além de meros requisitos nas questões que envolvem os direitos das pessoas LGBTQIA+, pena de invalidar o preceito da não discriminação insculpido na Lei maior".
Além disso, segundo a relatora, para o reconhecimento de uma entidade familiar, deve-se levar em consideração o objetivo de constituir família. "Desde que presente o desejo de criar laços familiares, os demais ingredientes podem ser adequados, merecendo ser sublinhado, na espécie, aquele da publicidade, como já dito", disse Zomer.
No caso dos autos, a relatora entendeu que havia uma vida em comum entre as envolvidas, o que valida a união estável homoafetiva, inclusive porque o INSS paga à autora o benefício da pensão por morte. "O simples fato de não possuírem fotografias juntas, por exemplo, não é suficiente para desqualificar os documentos do INSS, ou os demais indícios que estampam a vida conjunta de ambas por 29 anos seguidos."
A magistrada concluiu, portanto, que o recato e a discrição das envolvidas não permitem concluir pela inexistência da união estável, "forte nas ainda hoje conhecidas pressões sociais em antagonismo a casos deste jaez". A decisão se deu por unanimidade.
Processo 1008683-79.2017.8.26.0562
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