A decisão do Superior Tribunal de Justiça de vetar que a resolução do contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, desde que causada por inadimplemento, seja regida pelo Código de Defesa do Consumidor faz valer a vontade do legislador e garante a estabilidade do mercado.
Essa é a opinião de especialistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre a tese firmada pela 2ª Seção da corte nesta quarta-feira (26/10). O enunciado foi definido sob o rito dos recursos repetitivos e tem aplicação obrigatória pelas instâncias ordinárias.
O caso trata de imóveis cuja compra é feita por meio de financiamento com alienação fiduciária, ou seja, a propriedade do bem é transferida para a instituição financeira que forneceu o dinheiro e só é devolvida ao comprador quando a dívida for totalmente quitada.
Essa operação é orientada pela Lei 9.514/1997. Ela prevê que, em caso de inadimplemento, a propriedade seja consolidada em favor do credor fiduciário, que por sua vez venderá o bem em leilão para quitar a dívida. O que sobrar — se sobrar — deve ser devolvido ao comprador devedor.
Uma outra opção seria usar o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 53 determina que são nulas as cláusulas de contratos de compra e venda que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que pedir a resolução do acordo por inadimplemento.
Em suma, o STJ decidiu que, nos contratos com cláusula de alienação fiduciária, não existe a possibilidade de o devedor recuperar qualquer montante com base nas parcelas que já foram pagas. Essa posição é muito importante para o mercado.
Sistema são
Para Olivar Vitale, sócio do escritório VBD Advogados e representante da Federação Internacional Imobiliária, que atuou como amicus curiae (amiga da corte) no STJ, a tese fixada é favorável a todo o setor imobiliário, pois ela oferece segurança a quem vende imóveis e, graças a isso, condições mais favoráveis a quem compra.
Vitale explica que prestigiar a Lei 9.514/1997 é bom porque fortalece o uso da alienação fiduciária, a principal forma de garantia usada no Brasil desde, pelo menos, 2001. Essa preferência decorre da facilidade de executar a dívida em caso de inadimplemento.
"Após a adoção da alienação fiduciária como principal garantia do mercado, a inadimplência caiu mais de dois dígitos, para algo entre 1% e 2%. Os juros anuais para o crédito imobiliário, que já foram de quase 20%, há alguns anos estão em patamares de apenas um dígito percentual. Prestigiar tal garantia é manter o sistema saneado e pulsante."
Segundo Diego Amaral, do escritório Dias & Amaral Advogados, o STJ nada mais fez do que aplicar a lei, conferindo segurança para todos que, com seriedade, buscam cumprir os contratos. "É segurança para as duas partes", exalta. E ele faz um importante acréscimo: a tese fixada diz que a Lei 9.514/1997 se aplica ao contrato de compra e venda com garantia de alienação fiduciária que seja devidamente registrado, e após o devedor ser constituído em mora.
"Muitas vezes, as pessoas fazem contrato com alienação fiduciária, mas não registram. Nesses casos, a lei não vai ter eficácia. Estaríamos falando de um contrato com forte base no Código de Defesa do Consumidor. Mesmo com todas as discriminações voltadas para a alienação fiduciária, não haveria um requisito básico para implementação da lei: o registro", explica o advogado.
Giselle Vergal, do Viseu Advogados, destaca que não se questionou a legalidade do procedimento de excussão (execução do bem dado em garantia pelo devedor) na alienação fiduciária, mas apenas a forma de devolução dos valores pagos pelos devedores ao credor fiduciário.
"Esse assunto é de absoluta relevância, são duas leis federais com dispositivos antagônicos, e agora o STJ já definiu: não se aplica o CDC e, vendido o imóvel em leilão, o devedor (inadimplente) só recebe de volta a importância que sobrar, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos do imóvel", diz ela
De acordo com Marcello Vieira de Mello, do GVM-Guimarães & Vieira de Mello Advogados, a conclusão da 2ª Seção é condizente com o avanço legislativo que deu segurança jurídica ao mercado imobiliário. "A aplicabilidade do CDC nesses contratos voltaria com a instabilidade. Entendemos que é muito importante que o STJ valorize e mantenha essa evolução legislativa."
Comprador são?
Na opinião de Marcelo Tapai, diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, a posição do STJ tem a consequência negativa de reduzir o alcance do Direito do Consumidor. "O STJ, conhecido como o Tribunal da Cidadania, está prestigiando a questão econômica e o liberalismo total. Infelizmente esse parece ser um caminho sem volta", lamenta ele.
Apesar disso, Tapai não vê possibilidade de desaquecimento do mercado. "Quem compra um imóvel nunca pensa em desistir do negócio, perdendo muito ou pouco. Ou seja, as pessoas não deixarão de comprar em razão desse entendimento. Por outro lado, o risco para as empresas desaparece".
Diego Amaral, por sua vez, afirma que a alienação fiduciária traz uma segurança muito grande para quem vai cumprir o contrato. Além disso, ele diz que a decisão não extirpou a aplicabilidade do CDC nos contratos imobiliários.
"Por exemplo, na compra e venda de apartamentos na planta não vai ser aplicada a alienação fiduciária. Ela só pode ser aplicada depois, na fase de financiamento. Ou seja, se não existe imóvel pronto e matrícula individualizada, ela não cabe. Aí continuam valendo o CDC e a Lei do Distrato (Lei 13.786/2018)."
"Em verdade, não foi afastado o CDC", concorda Olivar Vitale. "O artigo 53 do CDC proíbe a cláusula contratual que estabeleça a perda total dos valores pagos. Não há essa previsão no contrato de compra e venda com alienação fiduciária."
Prova disso é que a Lei 9.514/1997 fixa que, em caso de inadimplemento, o imóvel alvo da alienação fiduciária deve ser levado a leilão. Se a venda se der em valor superior à dívida — incluídos aí juros convencionais, penalidades e demais encargos —, a sobra desse valor tem de ser entregue ao devedor.
Esse seria o caso do primeiro leilão, previsto no artigo 27, parágrafo 1º, da lei. Se o maior lance tiver valor inferior ao que vale o imóvel, será feito um segundo leilão, e neste será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida. Ou seja, é nesse caso que o devedor pode ser ver de mãos abanando ao fim do processo.
REsp 1.891.498
REsp 1.894.504
Diz o início do texto: "A decisão do Superior Tribunal de Justiça de vetar que a resolução do contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, desde que causada por inadimplemento, seja regida pelo Código de Defesa do Consumidor faz valer a vontade do legislador e garante a estabilidade do mercado.
Essa é a opinião de especialistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre a tese firmada pela 2ª Seção da corte nesta quarta-feira (26/10). O enunciado foi definido sob o rito dos recursos repetitivos e tem aplicação obrigatória pelas instâncias ordinárias.
O caso trata de imóveis cuja compra é feita por meio de financiamento com alienação fiduciária, ou seja, a propriedade do bem é transferida para a instituição financeira que forneceu o dinheiro e só é devolvida ao comprador quando a dívida for totalmente quitada.
Essa operação é orientada pela Lei 9.514/1997. Ela prevê que, em caso de inadimplemento, a propriedade seja consolidada em favor do credor fiduciário, que por sua vez venderá o bem em leilão para quitar a dívida. O que sobrar — se sobrar — deve ser devolvido ao comprador devedor.
Uma outra opção seria usar o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 53 determina que são nulas as cláusulas de contratos de compra e venda que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que pedir a resolução do acordo por inadimplemento.
Em suma, o STJ decidiu que, nos contratos com cláusula de alienação fiduciária, não existe a possibilidade de o devedor recuperar qualquer montante com base nas parcelas que já foram pagas. Essa posição é muito importante para o mercado".
Em tal relação jurídica a posse direta fica com o devedor das prestações e a propriedade é do credor fiduciário.
O STJ procurou conceder às relações jurídicas regidas pela Lei 9514/97 estabilidade que favorece, exclusivamente, o alienante em detrimento do comprador, rejeitando a aplicação do Código do Consumidor.
Concordo com o Senhor Marcelo Tapai, que a orientação do acórdão foi, exclusivamente, influenciado pela Análise Econômica do Direito, que não visa a proteção do vulnerável, mas fortalecer o "grande capital". E, essa situação, pode ser vista nas próprias mutações constitucionais, pois o viés econômico é intenso no pensamento do Ministro Barroso, do STF.
Enfim, a cidadania é consumida pelo Mercado. O cidadão torna-se devedor...eterno.
Afronta à doutrina. A decisão em comento contrariou a doutrina de Cláudia Lima Marques – diálogo das fontes entre a Lei 4.591/64, o CDC, o CC/2002 e a Lei do Patrimônio de Afetação – Lei 10.931/2004 (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011).
Nesse contexto, a Lei 9.514/97 não merece ser prestigiada. O Código do Consumidor – Lei 8.078/1990, há de continuar sendo aplicado na resolução do contrato de alienação fiduciária para determinar a restituição das importâncias pagas. Importante lembrar que o CDC foi elaborado respeitando a jurisprudência consolidada do STJ. Ou seja, houve harmonia entre o Poder Legislativo e o Judiciário no processo de sua formação.
Afronta à jurisprudência consolidada do STJ. Ao instituir a alienação fiduciária através da Lei 6.514/97, como um novo sistema de garantia real no país, o Poder Executivo afrontou a jurisprudência consolidada de quase 1/4 de século, e o Poder Legislativo referendou essa afronta. Na alienação fiduciária o adquirente fica apenas com a posse direta enquanto o imóvel é transferido ao credor que fica com a posse indireta. Em caso de inadimplemento, o credor notifica e, caso não sejam pagas as parcelas, a propriedade se consolida em nome dele. Na sequência, o imóvel vai a leilão e ninguém compra, esperando o segundo leilão com grande desconto, e essa perda recai só sobre o comprador, que fica com o que sobrar do pagamento da dívida. Muitas vezes o comprador perde parte substancial do preço já pago, inclusive Fundo de Garantia usado na compra. Essa lei sepultou de vez o trabalho do saudoso e incansável Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujas decisões determinavam a restituição de 90% das importâncias pagas nos casos de resolução do contrato, até mesmo por insuportabilidade da obrigação (REsp 109.960/RS, DJ de 24.03.1997). Portanto, a Lei 9.514/97 contrariou a doutrina consolidada do STJ, consubstanciada na Súmula nº 543 do STJ com seus 12 (doze) precedentes históricos. Além disso, manteve o sistema extrajudicial de execução, permitindo a perda das importâncias pagas pelo cidadão. A lei do distrato, Lei 13.786/2018, padece dessa mesma inconstitucionalidade por dificultar a restituição das importâncias pagas na forma definida pela jurisprudência.
O RE 627.106 foi julgado pelo STF em 08.04.2021, no seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 249 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Luiz Fux (Presidente), Cármen Lúcia, Ayres Britto, Edson Fachin e Marco Aurélio. Não votou o Ministro Roberto Barroso, sucessor do Ministro Ayres Britto. Plenário, Sessão Virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021”.
Se naquele primeiro julgamento 5 (cinco) ministros votaram contra a execução extrajudicial, motivos mais fortes terão agora porque, em que pese existir independência entre os poderes da União, o artigo 2º da CF exige harmonia entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A inconstitucionalidade da Lei 9.514/97, é indiscutível porque ela teve origem no Projeto de Lei nº 3242/1997, de autoria do Poder Executivo, em flagrante afronta à jurisprudência consolidada do STJ.
A decisão pela inaplicabilidade do CDC na resolução dos contratos com garantia de alienação fiduciária contrariou a CF/88, a doutrina e a jurisprudência consolidada do STJ. A inconstitucionalidade da Lei nº 9.514/97, já está sendo discutida pelo STF (RE 860631 - Tema 982), sob relatoria do Ministro Luiz Fux. A questão discutida hoje é a mesma de outrora: a execução extrajudicial do Sistema Financeiro Imobiliário - SFI, prevista na citada lei afronta os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, previstos no artigo 5º, incisos XXXV, LIII, LIV e LV da CF/88, por permitir ao credor fiduciário a excussão do patrimônio do devedor sem a participação Judiciário.
O assunto não é novo e vem causando litígios desde o século passado porque naquele sistema antigo das hipotecas havia muita demora na execução, isto porque no momento da compra, o imóvel era transmitido para o mutuário (comprador através de financiamento). Quando ocorria o inadimplemento, era preciso esperar o trâmite da ação judicial para que o Agente Financeiro (Banco ou Cooperativa) pudesse reaver o imóvel e levá-lo a leilão para satisfação de seu crédito. Para eliminar essa demora, foi instituída no Brasil a execução extrajudicial através do Decreto-lei 70/1966. Não tardou para surgirem os litígios e as arguições de inconstitucionalidade. O assunto foi submetido a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão (RE 627.106, Tema 249).
Excelentes comentários.
Outro detalhe histórico relevante dessa Lei 9.514/97, que precisa ser considerado no julgamento é a rejeição. No início, ela foi rejeitada e duramente criticada durante uns cinco anos ou mais, justamente por trazer insegurança e prejudicar o cidadão. No entanto, como no Brasil vige a famosa memória curta, com o tempo os críticos esqueceram a indigitada lei. Mas os bancos não, e, sorrateiramente inseriram esse novo tipo de contrato de alienação fiduciária nos financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação – SFH. E aí, como a matéria é tida e havida complexa, ninguém atinou para os perigos das cláusulas lesivas. Esses contratos foram assinados pelos leigos e acabaram se firmando, suplantando os contratos hipotecários, e hoje dominam o mercado imobiliário.
Espera-se que o STJ mude essa decisão, sobretudo porque a uniformização da jurisprudência é regra prevista no artigo 926 e 927 do CPC. Essa lei não pode sobrepujar a jurisprudência consolidada do STJ porque ela favorece a elite – os banqueiros e empreiteiros, em detrimento dos trabalhadores deste país. Vamos aguardar.
O enunciado definido sob o rito dos recursos repetitivos tem aplicação obrigatória pelas instâncias ordinárias, mas só após o trânsito em julgado. Por ora, ainda cabe recurso. A decisão do STJ está embasada na natureza jurídica da lei nº 9.514/97, por ser uma “legislação específica”. No entanto, o processo de formação dessa lei foi absolutamente inconstitucional pelas razões já demonstradas. O Poder Executivo, autor do projeto de lei, ignorou o Poder Judiciário e não considerou a enorme construção jurisprudencial brasileira pela restituição das importâncias pagas. Vale lembrar ainda que esse entendimento no âmbito do Direito Imobiliário surgiu da teoria do Enriquecimento sem causa, no final do século passado. As primeiras decisões do STJ vieram pelas mãos dos insignes Ministros Ruy Rosado de Aguiar Jr., Barros Monteiro, Sálvio de Figueiredo Teixeira, dentre outros. No início, foi chamado de “Enriquecimento injustificado”, “Enriquecimento indevido” e “Enriquecimento sem causa”, firmando essa última denominação até nossos dias. Foram muitas as decisões, dentre as quais podemos destacar o AgRg no Ag 10.601/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 04/11/1991, o REsp 80.036/SP, DJ 25/03/1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. e o REsp 10.620/SP Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20.04.1992, dentre muitos julgados posteriores. Em 2002, o Enriquecimento sem causa foi acolhido pelo Novo Código Civil, artigo 884. Toda essa magnífica construção jurisprudencial foi descartada no processo de elaboração da Lei nº 9514/97.
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