Condutas homofóbicas e transfóbicas só podem ser equiparadas aos crimes raciais que já estavam contidos na Lei 7.716/1989 quando o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandando de Injunção (MI) 4.733.
Em 2019, o STF equiparou a homofobia e a transfobia ao racismo até que o Congresso legisle sobre o tema
Com esse entendimento, a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a recurso do Ministério Público estadual pedindo a condenação de um homem por injúria racial. O MP-SP havia recorrido de sentença em primeira instância que só condenou o réu a um mês e 15 dias de detenção em regime aberto pelo crime de ameaça.
Segundo os autos, o réu ameaçou matar a companheira de sua irmã. Também a ofendeu em virtude de sua orientação sexual, chamando-a de “sapatão” — expressão considerada homofóbica.
O MP-SP, então, apresentou denúncia pelos crimes de ameaça e injúria racial, tipificados, respectivamente, no artigo 147 do Código Penal (Lei 2.848/1940) e no artigo 2º-A da Lei 7.716/1989.
Em julgamento da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba (SP), o homem confessou o ocorrido, mas alegou que não teria passado de um “momento de raiva e nervosismo”.
O juízo de primeira instância o condenou pelo primeiro crime. Com base no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal (Lei 3.689/1941), o julgador o absolveu da imputação de injúria racial, entendendo que o fato não constitui infração penal.
Irretroatividade da lei
Ao analisar o recurso, o desembargador-relator Christiano Jorge reconheceu a equiparação de condutas homofóbicas aos crimes da Lei 7.716/1989 pelo STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733.
Ele pontuou, contudo, que não constava na lei o crime de injúria racial à época da análise. A inclusão dele se deu quatro anos depois, com a promulgação da Lei 14.532/2023.
“Vê-se, nesse compasso, que o emprego da técnica da interpretação conforme a Constituição atingiu os tipos penais previstos, especificamente, na Lei 7.716/1989. Repise-se ter o julgamento sido concluído em 13 de junho de 2019, ou seja, em data anterior à inclusão do artigo 2º-A na Lei 7.716/1989”, argumentou.
Recorrendo aos incisos XXXIX e XLI do artigo 5º da Constituição, entendeu não ser possível aplicar os entendimentos da ADO 26 e do MI 4.733 ao crime de injúria racial: “É evidente que o novo entendimento adotado pelo Pretório Excelso se constitui como interpretação mais maléfica aos acusados e, à luz do princípio da irretroatividade da lei penal, não pode incidir sobre situações pretéritas.”
Acompanharam o relator as desembargadoras Ely Amioka e Conceição Pinto Vendeiro.
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Processo 1509338-22.2023.8.26.0032
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