Nos últimos anos o Poder Judiciário foi chamado a se manifestar sobre a tipicidade penal de conduta comumente verificada no âmbito político: a famigerada “rachadinha” envolvendo nomeação de “funcionário fantasma”.
Nessas situações um parlamentar nomeia alguém como seu assessor de forma ilusória, na medida em que este não presta qualquer serviço à administração pública sendo remunerado indevidamente. Uma vez recebendo os proventos, o assessor “fantasma” repassa parte ao parlamentar, que enriquece ilicitamente.
Para dimensionar a gravidade estrutural e a atualidade desse problema na máquina estatal, basta observar o recente episódio ocorrido no estado do Rio de Janeiro. Em abril de 2026, a imprensa detalhou uma grande reestruturação promovida pelo governo estadual interino, que mirou a exoneração em massa de servidores comissionados na Secretaria de Governo e na Casa Civil.
O alvo principal foi uma legião de “funcionários fantasmas”: a meta era cortar cerca de 40% do quadro das pastas, o equivalente a 1.600 cargos de livre nomeação sem justificativa funcional clara, gerando uma economia estimada em R$ 10 milhões por mês. A fraude ficava evidente ao se constatar que grande parte dos demitidos sequer possuía acesso ao Sistema Eletrônico de Informações (SEI), essencial para o trâmite de documentos oficiais no Estado. Paralelamente, instaurou-se um “choque de transparência” para auditar mais de 6.700 contratos ativos, visando estancar a sangria nos cofres públicos [1].
Diante de cenários de lesão milionária ao erário como este, o debate sobre o correto enquadramento penal da conduta torna-se inadiável.
Tipificação da conduta como estelionato: crítica aos posicionamentos do STJ
Sobre o tema, dois posicionamentos divergentes do Superior Tribunal de Justiça chamam atenção.
No âmbito do AgRg no REsp nº 2229060-RS, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a conduta não seria apta a caracterizar o “peculato-desvio” (artigo 312, CP), na medida em que, apesar de indevida, a remuneração chega ao destinatário (o assessor nomeado).
Desse modo, tanto a nomeação quanto a não contraprestação funcional, seriam condutas penalmente irrelevantes (AgRg no REsp nº 2.229.060/RS, relatora ministra Maria Marluce Caldas, 5ª Turma, julgado em 25/3/2026, Djen de 30/3/2026).
Em sentido diverso, quando do julgamento do AgRg no AgREsp nº 2146725-PR, a Corte Superior decidiu pela caracterização do delito previsto no artigo 312 do Código Penal, haja vista que o parlamentar, quando da nomeação do assessor, tinha consciência de que este não exerceria o cargo perante a administração pública (AgRg no AREsp nº 2.146.725/PR, relator ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 19/8/2025, Djen de 27/8/2025).
Com a máxima vênia aos entendimentos sustentados pelos ministros, acredita-se que ambos estão equivocados.
O tipo objetivo do peculato tem por penalmente relevante a apropriação ou o desvio de dinheiro, bem móvel ou valores, público ou privado, por funcionário público, cuja posse decorre da função exercida. Ora, a conduta sob exame nitidamente escapa ao alcance do peculato.
A nomeação de funcionário fantasma, com o consequente repasse de parte dos vencimentos àquele que o nomeou, não há de se falar em modificação do curso normal dos valores, uma vez que, embora indevido, o vencimento chega ao seu destinatário [2]. Além disso, referida conduta constitui mecanismo fraudulento, que não constitui elementar típica do peculato.
Por outro lado, a nomeação consciente e intencional (dolosa, portanto) de pessoa que não realizará as atividades do cargo para o qual fora nomeado, com o fim de obter valores indevidos, gerando prejuízo à administração constitui conduta penalmente relevante, a saber: o crime de estelionato.
O artigo 171 do Código Penal é delito material e doloso, que se consuma com a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem econômica indevida, mediante indução ou manutenção em erro de pessoa física ou jurídica (de direito público [3] ou privado), causando prejuízo alheio.
Portanto, a nomeação de pessoa que finge exercer cargo perante a administração pública, iludindo o ente público a destinar parte do seu erário indevidamente a outrem, parece se amoldar perfeitamente ao estelionato, sendo puníveis tanto o parlamentar que promove a nomeação, quanto aquele que empresta o seu nome para este fim, nos termos do artigo.
Considerações finais
A sistemática nomeação de “funcionários fantasmas” promove graves danos à administração pública, sob o ponto de vista da afetação à moralidade e ao patrimônio público (artigo 37, CF/88). Esse fato, porém, não justifica automaticamente a sua tipificação enquanto crime contra a administração pública. Por outro lado, o mero fato de não se amoldar ao delito de peculato, por si só, não torna a conduta penalmente irrelevante. Assim, consolidação de um entendimento jurisprudencial que trate o tema com a devida exatidão dogmática.
O ponto fundamental que justifica a imputação da conduta como estelionato consiste, fundamentalmente, na indução da administração pública em erro, mediante a nomeação ardilosa de pessoas que jamais prestarão o serviço, com o fim de obter vantagem econômica ilícita, impactando o erário.
Reconhecer essa tipificação é o caminho adequado para garantir não apenas a coerência do sistema penal, mas também para assegurar a devida responsabilização penal dos envolvidos nessa lesão patrimonial contra a administração pública.
[2] Sob esse argumento, o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que o fato de haver remuneração indevida pelo erário público ao funcionário cujo serviço fora desviado, não desconstituiria a atipicidade da conduta: “(…) A utilização dos serviços custeados pelo erário por funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica de peculato (art. 312, do Código Penal), em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República). Tipo que exige apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, o que na hipótese não ocorre. (…) (Inq 3776, relator(a): Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 07-10-2014, Acórdão Eletrônico DJe-216 DIVULG 03-11-2014 Public 04-11-2014)”
[3] Não raras vezes, a administração pública figura como sujeito passivo do estelionato, vide AgRg no REsp n. 2.140.402/ES, relator ministro Messod Azulay Neto, 5ª Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 16/12/2025.
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