Foro da falência e foro da Lei de Licitações

O Superior Tribunal de Justiça restabeleceu a isonomia e a defesa do interesse público ao firmar jurisprudência sobre a legitimidade da Fazenda Pública para requerer a falência em relação aos débitos fiscais não adimplidos.

O tema foi noticiado por esta revista eletrônica Consultor Jurídico [1] em 4/2/2026 em relação ao REsp nº 2.196.073, tendo a ministra Nancy Andrighi como relatora.

Não há a menor dúvida que se trata de uma evolução da jurisprudência.

A decisão, porém, não enfrentou dois temas decorrentes (já que não faziam parte da discussão do processo): se outros débitos (não fiscais) também poderiam ser objeto do pedido de falência e o foro competente para o pedido de falência, neste caso.

A primeira questão é tranquila pois decorre da própria lógica do acórdão que previu que após a frustração da execução fiscal é cabível pedido de falência pela Fazenda Pública.

A mencionada decisão do STJ estabeleceu:

“7. A Lei 14.112/2020 – que introduziu o art. 7º-A à Lei 11.101/2005 e promoveu alterações no sistema de insolvência empresarial – e o art. 73 da LFRE reforçam a aptidão do Fisco para integrar o procedimento falimentar, criando instrumentos que legitimam a atuação do ente público no processo concursal, tais como o incidente de classificação do crédito público e a suspensão das execuções fiscais em decorrência da decretação da quebra.
8. O interesse processual da Fazenda para requerer a falência decorre da frustração da pretensão executiva. Quando os meios disponíveis para atingir o patrimônio do devedor, no âmbito da execução fiscal, revelam-se ineficazes, a ação falimentar torna-se necessária e útil à satisfação do crédito público, especialmente em razão dos instrumentos específicos do procedimento concursal, como a ação revocatória, a responsabilização de sócios e administradores, a arrecadação universal de bens e a declaração do termo legal da falência”

Desta forma, é decorrência lógica da decisão do STJ que a falência é mais um instrumento de satisfação do crédito à disposição do poder público. O caso concreto foi de execução fiscal reconhecendo-se que este crédito não sofre diferenciação em relação aos créditos de direito privado.

Desta forma, se afigura óbvio o cabimento o pedido falimentar após a frustração, pelo poder público, numa execução decorrente de descumprimento de contrato administrativo regido pela Lei Federal 14.133/2.021. Também é um crédito que não sofre diferenciação pela lei de falências.

A segunda questão, porém, dependerá de posicionamento da jurisprudência: qual é o foro competente para o pedido de falência decorrente de inadimplemento de contrato administrativo?

A questão não é simples pois envolve duas leis especiais: A lei de licitações que prevê o foro o contrato (Lei 14.133/21, artigo 92, §1º) e a Lei de Falências e recuperações que prevê o local do principal estabelecimento da empresa (Lei 11.101/05, artigo 3º).

Além de regras decorrentes de leis especiais são duas regras de competência funcional. Rigorosamente, estamos diante da figura prevista por Norberto Bobbio [2] de “antinomia real”, ou seja, não há critério previamente estabelecido no sistema jurídico para a solução do conflito de normas.

Foro competente

O precedente paradigmático já citado supra tratou de um pedido de falência formulado pela Fazenda Nacional que tramitou na Justiça Estadual de Sergipe sob nº 0040707-10.2018.8.25.0001, 14ª Vara Cível de Aracaju.

Entretanto, NÃO havia a antinomia entre duas regras especais como a hipótese que aqui propomos: a lei de licitações e a lei de falência.

A lei de execução fiscal (Lei 6.830/80) não tem previsão expressa do foro competente, aplicando-se, subsidiariamente, a lei de falências e o CPC.

A lei de licitações, por outro lado, tem previsão expressa de que o foro competente é o foro da Fazenda pública. Não havendo previsão expressa da lei de execução fiscal, foi aplicada a lei de falências, mas havendo previsão expressa da lei de licitações, o foro competente seria, a princípio, o foro da Fazenda pública.

Norberto Bobbio aprofundou o estudo de Kelsen para a resolução das antinomias. Para Kelsen [3], os critérios de resolução são os critérios cronológico e o hierárquico. Já para Bobbio, em sua obra “Teoria do ordenamento jurídico”, a resolução do conflito entre os próprios critérios de resolução das antinomias será sanada de outra maneira. Os critérios fortes: hierárquico e da especialidade devem prevalecer em relação ao critério fraco que é o cronológico.

Não há, porém, maneira previamente determinada de resolver o conflito entre dois critérios fortes. O caso em debate trata, exatamente, do conflito entre dois critérios da especialidade.

Não nos parece ter sentido jurídico adequado aplicar a Lei de Licitações pela mera aplicação do critério cronológico. Seria uma subversão dos critérios de resolução das antinomias e enterro das lições de Bobbio.

A discussão deve ser travada tendo em vista os princípios envolvidos no tema: interesse público, direito à propriedade (e satisfação do débito) e a proximidade com a realidade econômica da empresa.

Na decretação da falência há o interesse público na satisfação coletiva dos débitos. Na Lei de licitações há a necessidade de satisfazer o interesse público de auferir pecúnia pelo inadimplemento contratual, mas não é o único interesse relevante a ser lembrado.

A antinomia entre duas leis especais somente pode ser resolvida pela utilização da ponderação de princípios. Há, em síntese; e nas duas hipóteses; interesse público de que débitos sejam satisfeitos.

Robert Alexy

A prevalência dos princípios em relação às normas é lição de Robert Alexy [4], sempre mencionada quando há necessidade de hermenêutica mais complexa.

Vamos, então, enumerar os princípios envolvidos em cada um dos estatutos especiais.

Na lei de falências e recuperações há nítida proteção à função social da propriedade com a finalidade de manter o estabelecimento, a garantia de empregos e a produção de riquezas. Decorre diretamente do princípio constitucional da livre iniciativa.

A síntese principiológica da lei falimentar se encontra no artigo 75 da Lei 11.101/05:

“§ 2º A falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia.” 

Por outro lado, a Lei de Licitações também estabelece parâmetros objetivos para a livre concorrência e a competitividade.  A síntese principiológica se encontra no artigo 5º da Lei 14.133/2021:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

Rigorosamente tem finalidades e princípios semelhantes: nas duas legislações há proteção à livre iniciativa e sua finalidade social, ainda que a lista da Lei de Licitações seja, numericamente, mais acentuada.

Pensamos que, em síntese, o interesse público de preservação do crédito está presente nas duas hipóteses.

A ponderação de princípios, parece não resolver esse tema. Há equivalência principiológica entre os dois estatutos especiais.

Lacuna por antinomia real

A existência de uma antinomia real equivale, na prática, a uma lacuna legislativa. Desta forma, tanto a Lindb quanto o CPC indicam a possível solução.

Analogia, costumes e princípios gerais do direito no caso da Lindb. No caso do artigo 140 do CPC a previsão é a de que a ausência de norma não é justificativa para negar jurisdição.

Então, a melhor solução é a aplicação da analogia, qual seja, a aplicação de uma regra existente sobre o conflito de duas competências absolutas. O tema dos princípios envolvidos, mantem o impasse diante da equivalência principiológica. O interesse público na satisfação de débitos (independentemente de sua origem) é, rigorosamente, o mesmo.

A analogia deve ser feita com alguma regra que sane o conflito de competências absolutas.

A solução, por analogia, está nos artigos 47 e 60 do CPC:

“Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa.

(…)

Art. 60. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel.”

A solução ideal somente pode ser proposta por uma nova lei. Entretanto, por ora, o foro competente é aquele em que houver sido feito o primeiro pedido de falência. Se feito por particular, o pedido de falência seguirá as regras da lei 11.101/2005 e tramitará no domicílio do principal estabelecimento da empresa, ainda que haja posterior pedido de falência decorrente de contrato administrativo.

Se o primeiro pedido se originou de um ente político e decorreu de um contrato regido pela lei de licitações de execução infrutífera, o foro da administração será competente.

A antinomia real só pode ser tratada como lacuna, e, portanto, a analogia é a melhor forma de sanar a “lacuna por antinomia real”. O critério previsto no CPC de solução de conflito de competências absolutas, parece ser a forma mais adequada à mingua de regra expressa sobre o tema.

Conclusão

O REsp nº 2.196.073, tendo a ministra Nancy Andrighi como relatora, oxigenou a jurisprudência nacional admitindo o pedido de falência pela Fazenda Pública. Apesar de tratar de crédito oriundo de execução fiscal aplica-se, também, aos créditos decorrentes de inadimplemento de contratos administrativos. Não há uma regra previamente estabelecida para a antinomia real decorrente de duas leis especiais que criam duas regras de competência funcional. A antinomia real é, na prática, uma lacuna e como tal deve ser tratada aplicando-se, por analogia, os artigos 47 e 60 do CPC. O primeiro pedido processado de falência/recuperação determinará o foro competente para processar e julgar o pedido de falência, sendo do principal estabelecimento se requerido por um particular e o foro da administração se requerido por um ente político.

[1] https://www.conjur.com.br/2026-fev-04/fazenda-tem-legitimidade-para-pedir-falencia-por-execucao-fiscal-frustrada/

[2] “Teoria do ordenamento jurídico”, ed. UNP, passim.

[3] “Teoria Pura do Direito”, ed. Matins Fontes, passim.

[4] “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Ed. Malheiros, tradução de Virgílio Afonso da Silva, abril de 2008, passim