Molle e Murayama: A Lei de Execuções Fiscais e o direito de defesa

Em junho de 2021, foi apresentado pelo deputado Jerônimo Goergen (PP/RS) o Projeto de Lei nº 2.243/2021, que propõe a alteração do artigo 16, §3º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) para deixar explícita a possibilidade da apresentação de embargos à execução fiscal alegando a extinção do crédito tributário por meio de compensação administrativa.

Atualmente, o artigo 16, §3º, da LEF dispõe que "não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos".

A controvérsia acerca da interpretação do dispositivo legal se resume à possibilidade de o contribuinte alegar a compensação indeferida na esfera administrativa como matéria de defesa em embargos à execução fiscal.

Neste sentido, o referido projeto de lei merece ser aprovado pelas seguintes razões: 1) é a interpretação correta do artigo 16, §3º, da LEF; 2) é a interpretação histórica; 3) é a única interpretação possível à luz dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da inafastabilidade da jurisdição, da instrumentalidade das formas e da eficiência; e 4) cumpre o propósito de pacificar os conflitos entre contribuinte e Fazenda Pública nos tribunais e, assim, reduzir a litigiosidade originada dessa discussão.

O artigo 16, §3º, da LEF estabelece, literalmente, que não serão admitidas reconvenção ou compensação em sede de embargos à execução fiscal.

A interpretação correta deste dispositivo legal, ao nosso ver, é a de que é vedada apenas a alegação de compensação como forma de reconvenção, ou seja, a apresentação de créditos em embargos de devedor como um pedido para extinguir débitos executados, não podendo o contribuinte usar créditos de sua titularidade para compensar com débitos exigidos na execução fiscal.

Todavia, o artigo não proíbe que o contribuinte alegue — como matéria de defesa — que o débito cobrado na execução fiscal foi objeto de compensação (indeferida) em processo administrativo anterior à propositura do feito executivo.

Assim, o artigo 16, §3º, da LEF não veda que, nos casos em que o contribuinte realiza compensação na esfera administrativa e esta é indeferida, ele, em seguida, venha a discutir os fundamentos das decisões administrativas em sede de embargos à execução.

A fim de corroborar essta visão, vale ressaltar que a Lei nº 6.830/80 é fruto do PLN nº 14/80, cuja exposição de motivos afirma que a compensação em sede de embargos à execução fiscal era impossível em razão do ordenamento legal então vigente (no qual inexistia previsão legal de compensação tributária), sendo certo que tal vedação deveria ser superada ante a superveniência de lei especial autorizadora da compensação.

Tal situação foi alterada em 1991, com a edição da Lei nº 8.383, que introduziu, em âmbito federal, a possibilidade da compensação dos tributos federais.

Nesse contexto, resta claro que a vedação à compensação em sede de embargos à execução não tinha qualquer intenção de restringir o exercício de defesa do contribuinte, e, sim, apenas reforçar a exigência de lei para a realização de compensação, o que, como se viu, não existia na época da edição da LEF.

Nada obstante, a própria exposição de motivos reconheceu a possibilidade de que a lei especial viesse a permitir a compensação, tal como ocorreu, o que implicaria a inevitável inaplicabilidade da vedação contida no artigo 16, §3º da LEF e, consequentemente, a possibilidade de alegar a ocorrência da compensação apresentada como matéria de defesa.

Assim, tendo em vista que a lei deve ser interpretada conforme o contexto legislativo em que foi editada, tem-se mais um motivo pelo qual é equivocada a exegese restritiva atualmente conferida ao artigo 16, §3º, da LEF.

1) Análise do artigo 16, §3º, da LEF à luz do princípio do devido processo legal (ampla defesa)
O direito à ampla defesa decorre do princípio do devido processo legal, o qual está previsto no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. Com base nesse princípio constitucional, o executado pode alegar toda e qualquer matéria de defesa a fim de demonstrar que o crédito tributário cobrado nos autos de determinada execução fiscal se encontra extinto por meio de uma das hipóteses previstas no CTN, entre as quais se encontra a compensação [1], sendo incompatível com a Constituição Federal a vedação contida no artigo 16, §3º, da LEF.

2) Análise do artigo 16, § 3º, da LEF, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou do controle jurisdicional, ou princípio do direito de ação, é também denominado direito à tutela jurisdicional, ou direito à jurisdição, e princípio da justicialidade, ou da judiciariedade.

Ele está previso no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Nesse sentido, o artigo 16, §3º, da LEF deve ser interpretado à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição, na medida em que é evidente o direito de o cidadão levar ao Poder Judiciário o controle de legalidade do ato administrativo de não homologação da compensação.

Caso contrário, a legislação estará impondo ao executado o pagamento de um crédito cuja certeza, liquidez e exigibilidade não são reconhecidas, sem que a ele se permita, tal qual assegurado pela lei e pela Constituição, apresentar as razões suficientes para desconstituí-lo, em nítida ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Quanto a esse ponto, nem se alegue que o Judiciário não poderia adentrar a apreciação qualitativa do ato administrativo, sendo-lhe vedado o exercício do controle judicial sobre o mérito administrativo, pois, como sabido, o Poder Judiciário detém não apenas a prerrogativa como o dever de revisar o ato administrativo quando este é ilegal ou abusivo, inexistindo ofensa ao princípio da separação de poderes nestes casos.

Referido entendimento já foi inclusive firmado pelo STF (ARE nº 779.212/RJ, ministro relator Luis Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 10/6/2014), como se verifica do seguinte trecho da ementa: "é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo".

Tanto é assim que a robusta orientação de ambas as turmas do STF não apenas permite o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Judiciário como afirma categoricamente que este não fere o princípio da separação de poderes, sendo esta a melhor interpretação do artigo 16, §3º da LEF.

3) Análise do artigo 16, §3º, da LEF, à luz do princípio da instrumentalidade das formas
O princípio da instrumentalidade das formas estabelece que o ato processual é um instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes, não há de se declarar sua nulidade. Ou seja, pressupõe que, mesmo que o ato seja realizado fora da forma prescrita em lei, se ele atingiu o objetivo, ele será válido.

Dessa forma, ainda que se entenda que a regra prevista artigo 16, §3º, da LEF, impossibilita a alegação de compensação em sede de embargos à execução fiscal, mas somente no âmbito de ação anulatória, ela deve ser temperada em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, possibilitando o uso dos embargos à execução pelo contribuinte para contestar débito tributário sob o fundamento de que ele foi extinto por meio de compensação (indeferida administrativamente).

4) Análise do artigo 16, §3º, da LEF, à luz do princípio da eficiência
Já o princípio da eficiência está previsto no artigo 37 da Constituição.

A impossibilidade de alegação da compensação efetuada, mas indeferida, antes da execução fiscal em sede de embargos obriga a contribuinte a, sem que exista qualquer justificativa racional, inaugurar um novo processo — ação anulatória — com as mesmas partes, a mesma causa de pedir, o mesmo pedido e o mesmo objetivo dos embargos à execução fiscal, qual seja o de desconstituir o crédito tributário.

Não nos parece lógico admitir em nosso ordenamento jurídico a interpretação do artigo 16, §3º, da LEF de forma a impossibilitar a discussão sobre a validade do ato administrativo do indeferimento da compensação nos autos dos embargos à execução, obrigando o executado a propor nova ação judicial, pois isso implicaria nítida afronta ao princípio da eficiência.

Por fim, a LEF também merece ser alterada nos termos do Projeto de Lei nº 2.243/21 para pacificar os conflitos atualmente existentes entre contribuinte e Fazenda Pública nos tribunais.

Tratando do tema, a sociedade Raízen Combustíveis S/A interpôs recurso especial (nº 1.795.347) contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO PRETÉRITA AOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE NÃO COMPROVADA. SELIC. LEGITIMIDADE. CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO ELIDIDAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. A compensação pode ser discutida em sede de Embargos à Execução, principalmente após o advento da Lei n° 8.383/91, desde que a contraposição à exigência fiscal tenha por fundamento compensação já realizada.
2. A compensação intentada na esfera administrativa foi devidamente processada e restou indeferida. Extrai-se da respectiva análise que todas as decisões estão devidamente fundamentadas, não evidenciando qualquer vício que suscite sua nulidade, única hipótese, na espécie, capaz de ensejar eventual revisão do procedimento.
3. Perscrutar a validade de supostos créditos que foram legitimamente rejeitados na esfera administrativa, com o objetivo de aferir se são suficientes à quitação da dívida exequenda, equivale a proceder à compensação em sede de embargos, o que é vedado, consoante o artigo 16, § 3° da Lei n° 6.830/804.
4. Embora o artigo 332 do CPC permita a produção de todos os meios de prova legais, bem como os moralmente legítimos, de forma a demonstrar a verdade dos fatos, é certo que a referida norma não autoriza a realização da prova que se mostre desnecessária ou impertinente ao julgamento do mérito da demanda, não constituindo a negativa hipótese de cerceamento de defesa.
5. Verificada a impossibilidade de validação de créditos compensáveis em embargos à execução fiscal, desnecessária a produção de prova pericial para os fins pretendidos pela embargante, não havendo qualquer irregularidade quanto ao seu indeferimento.
6. Recurso desprovido".

Em 2/4/2019, o ministro relator Og Fernandes negou provimento ao referido recurso especial. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, ao qual foi negado provimento em 19/5/2020, nos seguintes termos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ART. 16, § 3º, DA LEF. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM HARMONIA COM O RESP 1.008.343/SP.
1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.
2. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que é possível a alegação de extinção do crédito pelo instituto da compensação em embargos à execução, desde que reconhecida administrativa ou judicialmente.
3. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, indeferida a compensação na esfera administrativa, não é possível "homologar a pleiteada compensação em sede de embargos à execução fiscal, conforme o entendimento desta Corte. É que a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme entendimento adotado na sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.008.343/SP, rel. min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010), não sendo esse o caso dos autos, eis que a compensação foi indeferida na via administrativa" (AgInt no REsp 1.694.942/RJ, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 2/3/2018).
4. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.136/RS, rel. min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/2/2012; AgRg no AgRg no REsp 1.487.447/RS, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 12/2/2015; AgRg no Ag 1.364.424/PR, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 6/9/2011.
5. Agravo interno a que se nega provimento".

Em face desse acórdão, a empresa contribuinte opôs embargos de divergência, os quais foram admitidos pelo ministro relator Gurgel de Faria, mas posteriormente deixaram de ser conhecidos.

Contra referida decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos em 26/5/2021, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito a decisão embargada e admitir os embargos de divergência.

Os embargos de divergência em tela foram analisados em seguida, oportunidade na qual o STJ reiterou o seu entendimento pela impossibilidade da alegação de compensação indeferida administrativamente no âmbito dos embargos à execução fiscal, sendo importante destacar que tal questão agora será levada à análise do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, por mais esse motivo é recomendada a aprovação do Projeto de Lei nº 2.243/2021 a fim de deixar explícita na LEF a possibilidade de o contribuinte alegar compensação tributária feita previamente ao ajuizamento da execução fiscal, quando o crédito executado se origina de ato que rejeitou a compensação no âmbito administrativo, de forma a pacificar o entendimento sobre este tema nos nossos tribunais superiores, trazendo segurança jurídica a todos os jurisdicionais.

Por fim, é importante mencionar que o artigo 2º do Projeto de Lei nº 2.243/2021 estabelece que, caso seja aprovada, a lei entrará em vigor na data da sua publicação, aplicando-se imediatamente aos processos de execução fiscal e aos seus respectivos embargos atualmente em trâmite.

Diante do exposto, podemos concluir que é de suma importância a aprovação do Projeto de Lei nº 2.243/21, a fim de que, alterando-se a redação do artigo 16, §3º, da LEF, seja efetivado o direito do contribuinte ao devido processo legal (ampla defesa), bem como sejam assegurados os princípios da inafastabilidade da jurisdição, da instrumentalidade das formas e da eficiência e atingido o propósito de pacificação dos conflitos entre contribuinte e Fazenda Pública nos tribunais.