Francisco Codevila: O juiz e o ANPP: o necessário exame das provas

Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro dispõe dos seguintes mecanismos de Justiça penal negocial: transação penal para crimes de menor potencial ofensivo (artigo 76, Lei nº 9.099/95), suspensão condicional do processo (artigo 89, Lei nº 9.099/95), colaboração premiada (Lei nº 12.850/2013) e acordo de não persecução penal (artigo 28-A do Código de Processo Penal, instituído pela Lei nº 13.964/2019) [1].

Interessa-nos, aqui, especificamente, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP), o qual foi recentemente inserido no nosso sistema jurídico e ainda demanda reflexões para a compreensão dos seus limites e, principalmente, para a identificação do papel do juiz nesse negócio processual: trata-se de mero homologador da vontade das partes ou pode o juiz rejeitar a homologação do acordo quando verificar que não há elementos probatórios mínimos para o recebimento de eventual denúncia?

Pois bem, segundo o artigo 28-A, do CPP, "não sendo caso de arquivamento" e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas pelas partes, que podem variar, cumulativa e alternativamente, entre reparação do dano ou restituição da coisa à vítima; renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços; pagamento de prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social; ou cumprimento, por prazo determinado, de outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Quanto ao papel a ser desempenhado pelo juiz, prevê o §4º do mesmo artigo que, para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e, de forma genérica, sua legalidade.

Examinando, então, o questionamento proposto, entendo que cabe ao juiz, ao perquirir de forma ampla a legalidade do ANPP, examinar se há elementos suficientes para o recebimento de eventual denúncia que deixou de ser oferecida por enquadrar-se a situação fática nos requisitos do negócio processual. Afinal, o primeiro requisito para o ANPP é justamente não ser caso de arquivamento, ou, em outras palavras, ser caso de oferecimento de denúncia.

Deparando-se, então, com a situação em que o recebimento de eventual denúncia, considerando o conjunto probatório disponível, mostra-se flagrantemente inviável, deve o juiz rejeitar o referido acordo e, de pronto, anular a confissão do investigado, impedindo que o seu teor possa ser utilizado em qualquer investigação ou ação penal. Inclusive, eventuais provas obtidas a partir da confissão poderão vir a ser invalidadas por derivarem de prova considerada nula.

É importante, portanto, que se compreenda que, tanto para o recebimento da denúncia quanto para a celebração do ANPP, deve estar presente a justa causa (artigo 395, III, CPP), ou seja, materialidade e indícios de autoria. Afinal, o ANPP não é uma alternativa ao arquivamento do inquérito, mas ao não arquivamento do inquérito, justamente por se encontrarem presentes as condições de viabilidade de eventual ação penal, que foi substituída por um instrumento negocial que implicará na aplicação de pena ao investigado. E como se sabe, não pode haver pena sem culpa, ainda que se trate de pena negociada.

A questão que fica, entretanto, é quanto ao destino a ser conferido ao inquérito, uma vez que ao juiz não é dado determinar seu arquivamento de ofício, apesar de já haver prévia manifestação no sentido da inviabilidade de eventual ação penal.

Penso que não se trata de aplicar o disposto no §14 do artigo 28-A do CPP — remessa ao procurador-geral — porque não houve recusa de proposição do ANPP por parte do Ministério Público, ao contrário. A solução, portanto, parece ser a aplicação por analogia do disposto no §8º do artigo 28-A do CPP, com a devolução do inquérito ao órgão acusador para que este adote a medida que entender cabível: requisição de produção de novas provas, pedido de arquivamento dos autos ou interposição de recurso em sentido estrito (artigo 581, XXV, CPP).