Taffarel e Kemmerich: Instituto do arrependimento posterior

Previsto no artigo 16 do Código Penal, o instituto do arrependimento posterior assegura que "nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços".

Por sua vez, o artigo 34 da Lei nº 9.249/95 estabelece que, nos crimes contra a ordem tributária (tipificados na Lei nº 8.137/90), o pagamento integral do débito realizado antes do recebimento da denúncia acarreta a extinção da punibilidade do agente. Ou seja, o ordenamento jurídico concede tratamento mais leniente ao adimplente da obrigação tributária em relação aos autores dos demais crimes patrimoniais, nos quais a reparação do dano, na forma do artigo 16 do Código Penal, resulta apenas em diminuição de pena.

Diante desse cenário, é inegável a intenção legislativa de utilizar o Direito Penal como instrumento coercitivo para que o sonegador venha a adimplir a dívida tributária, não estando vinculadas à ideia de punição estatal aquelas situações em que tal objetivo tenha sido atingido.

Contudo, a referida lei não prevê qualquer benefício ao sonegador que confessa administrativamente a existência da dívida tributária e intenta a reparação integral do dano antes de eventual oferecimento da denúncia, mas, por razões alheias a sua vontade, não atinge tal desiderato. Como exemplo, tem-se o indivíduo que realiza o parcelamento do débito fiscal e, após adimplir as primeiras parcelas, tem a falência de sua empresa decretada, restando impossibilitado de realizar a integral reparação do dano. Neste caso, o que se observa é que, em afronta aos princípios da individualização e da proporcionalidade da pena, o legislador acaba por conferir igual tratamento ao agente que não restituiu absolutamente nada e ao que reparou parcialmente o prejuízo, desconsiderando o propósito deste último em efetivamente mitigar as consequências do delito praticado.

No que diz respeito ao princípio da individualização da pena, o qual encontra previsão no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, cabe trazer a lume o magistério de Ricardo Augusto Schmitt [1]:

"(…) o princípio da individualização da pena se mostra indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal para determinado indivíduo, seja em sua espécie, em seu quantum ou na forma da sua execução. Individualizar significa tornar único, caracterizar, promover a distinção de coisas, pessoas ou situações dentro de um contexto fático, tornar algo efetivamente individual, particularizar algo ou alguém que antes possuía tratamento genérico. Trata-se da necessidade de distinguir condutas ilícitas (fatos) e pessoas que restaram condenadas pela prática de uma infração penal (autores, coautores e partícipes)."

Como desdobramento lógico do preceito acima referido, tem-se o princípio constitucional implícito da proporcionalidade da pena, cuja importância deriva da necessidade de que a reprimenda penal seja fixada de acordo com a gravidade do crime cometido e a extensão da lesão perpetrada ao bem jurídico. Nesse ponto, Fábio Araújo Roque discorre que [2]:

"(…) a proporcionalidade surge vinculada à concepção de limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais. Sendo certo que ao Estado cabe proceder à limitação destes interesses individuais, de molde a atender ao interesse público, a proporcionalidade aparece como medido de atuação do Estado; assim, o agir estatal há de ser proporcional, proporcionalidade esta que há de ser observada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados."

Assim, extrai-se dos referidos princípios constitucionais a imperiosa observância das peculiaridades de cada contexto fático, de modo que a resposta penal seja adequada aos critérios de suficiência e necessidade na reprovação de cada fato delituoso.

Justamente por isso é que não se pode considerar letra morta a regra estabelecida pelo artigo 16 do Código Penal na aplicação da pena referente aos crimes contra a ordem tributária, ainda que não tenha sido reparado integralmente o dano. Plausível, portanto, reconhecer que se coaduna com a principiologia a possibilidade de aplicação da referida causa de diminuição de pena àqueles que efetivam a parcial quitação da dívida tributária.

Nesse sentido, cabe mencionar a decisão assentada no julgamento realizado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC nº 98.658, de relatoria da ministra Carmen Lúcia. Na ocasião, o ministro Marco Aurélio, relator para o acórdão, acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar pedido defensivo para que fosse aplicada a minorante do arrependimento posterior diante da reparação parcial do dano, apontou que não há exigência na norma para que a reparação se dê integralmente, ressaltando que a lei alude à reparação do dano ou restituição da coisa, sem especificar-se a extensão, pelo que se faz necessário encontrar a serventia de ter-se balizamento na redução, considerando os parâmetros de frações estabelecidos (1/3 a 2/3).

Sustentou, ainda, que no próprio preceito consta referência a certo tempo para que se verifique se houve ou não o arrependimento posterior, restando evidente que a razão de ser do balizamento quanto à diminuição da pena está justamente na extensão do dano, pelo que proferiu voto no sentido de que a incidência da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior não exige que o dano seja integralmente reparado, devendo a pena ser fixada de forma proporcional ao volume do ressarcimento.

Acertadamente, a decisão judicial mencionada considerou a peculiaridade que reveste os crimes contra a ordem tributária, já que nesses delitos a quitação total da dívida implica a própria extinção da punibilidade do agente, e não a diminuição de pena por incidência do art. 16 do Código Penal.

Sendo assim, há que se privilegiar de algum modo a atitude positiva do agente que adimpliu pelo menos parcialmente o prejuízo causado pelo ilícito fiscal, e, considerando que o benefício legal prevê diminuição gradual de pena (1/3 a 2/3), é de se considerar perfeitamente razoável e cabível a aplicação do instituto do arrependimento posterior na aplicação da pena desses acusados, devendo ser estabelecida a fração de diminuição de acordo com o montante restituído.