Dias e Glatt: Caput e parágrafo único do art. 89 da Lei 8.666

Com a publicação da Lei Federal nº 14.133, em 1º de abril de 2021, a legislação passou a prever novos crimes licitatórios. Dentre eles, e inaugurando o rol dos crimes agora previstos em capítulo próprio do Código Penal, conforme expressão do artigo 178 da lei nova, está o crime de contratação direta ilegal, disposto no artigo 337-E sob o seguinte tipo penal: "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", prevendo penas de reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

Ao mesmo tempo em que a lei nova criou crimes, revogou, na data de sua publicação, por força de seu artigo 193, inciso I, todos os então previstos na Lei nº 8.666/1993 (lei antiga), dispostos nos artigos 89 a 108.

Assim, por força do mesmo artigo 193, inciso I, da lei nova, foram revogados também o caput e o parágrafo único do artigo 89 da lei antiga, que diziam respectivamente "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"e "na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público".

A questão à qual o presente artigo se propõe responder é se, ante o estado de coisas, teria ocorrido abolitio criminis para o caput e parágrafo único do artigo 89 da lei federal nº 8.666/1993.

Houve abolitio criminis?
Considerando o disposto no artigo 2º do código penal, onde é dito que "ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória", é preciso verificar se a conduta prevista pela lei nova para o artigo 337-E do referido corpo normativo constituiria caso de continuidade normativo-típica ou de rompimento, e portanto de abolitio criminis, com o caput e parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93.

Se a abolitio criminis constitui a revogação legal de tipo penal incriminador, conforme se depreende do artigo 2º do código penal, é possível afirmar, fundado em Rogério Greco [1], que a continuidade normativo-típica constitui, não obstante a revogação expressa do preceito legal, a subsistência dos elementos do tipo penal incriminador em tipo penal diverso.

Ora, segundo a lei antiga, constituía crime, na forma do caput do artigo 89, "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", com pena de detenção, de três a cinco anos, e multa; e, conforme disposição do parágrafo único, na mesma pena incorreria "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público".

A lei nova, por seu lado, na forma do artigo 337-E do código penal, apenou com reclusão, de quatro a oito anos, e multa a quem "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei".

Em análise, confira-se, primeiramente, o texto da lei antiga. Para o caput do artigo 89, três eram as condutas: "dispensar" e "inexigir licitação" e "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" — as primeiras comissivas, e a última omissiva; e para o respectivo parágrafo único, uma única: "beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade" — comissiva.

Verificando-se as notas características do texto da lei nova, por sua vez, vê-se que há previsão de três condutas: "admitir", "possibilitar" e "dar causa à contratação direta" — todas comissivas. Vê-se igualmente que o legislador tornou indistinguíveis na lei nova as condutas do funcionário público e do extraneus, de modo que sobre eles incidiriam as normas gerais de concurso de pessoas previstas no artigo 29 e seguintes do Código Penal.

Ainda sobre o artigo 337-E do código penal é certo dizer que ele constitui norma penal em branco, dependendo a sua aplicação de complementação legislativa que defina quais são as hipóteses de contratação direta permitidas por lei.

E tais hipóteses legais de contratação direta foram definidas no Capítulo VIII da lei nova, que se subdivide em três seções: a primeira delas tratando do processo de contratação direta, com previsão dos documentos que devem instrui-lo (artigo 72) e da atribuição e condições de responsabilidade do contratado e do agente público responsável em caso de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro (artigo 73); a segunda prevendo as hipóteses de inexigibilidade de licitação (artigo 74) e a terceira as hipóteses de dispensa de licitação (artigo 75).

Da análise dos dispositivos legais, afirmamos haver parcial continuidade normativo-típica do caput e parágrafo único do artigo 89 da lei de 1993 na figura do artigo 337-E do Código Penal.

Com efeito, à exceção da conduta omissiva de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", a lei nova abrigou no artigo 337-E do código penal, de certa forma, todas as condutas comissivas do caput e parágrafo único do artigo 89 da lei antiga. Essa mesma linha de raciocínio seguira o Tribunal Regional Federal da 2ª Região quando, em 26/4/2023, julgou recurso de apelação sobre crime licitatório. Nas palavras do Tribunal:

"Após uma detida comparação entre os tipos, verifica-se que, apesar de a contratação direta fora das hipóteses previstas em lei ainda configurar crime, a conduta omissiva, consistente na inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, não mais se subsome ao comando normativo, haja vista que a conduta não foi reproduzida no art. 337-E do CP" [2].

Cezar Roberto Bitencourt é da opinião de que a lei nova acertou em não mais criminalizar a conduta omissiva, que caracterizava um error in procedendo, na medida em que a lei antiga punia, não obstante a correção na opção legal adotada para a hipótese (dispensa ou inexigibilidade), o erro formal na execução do ato administrativo; i.e., criminalizava "… um simples erro administrativo" [3].

Criminalização que o autor desde há tempos entendia como "… flagrante e abusivo excesso do poder punitivo estatal, violando claramente o princípio da tipicidade estrita e proporcionalidade…", de forma que, agora, uma vez revogada, seu efeito retroativo alcançará todos os casos que se fundam na prática da referida conduta omissiva, afastando a justa causa.

Pelo exposto, considerando que a lei nova não mais tipifica como crime a conduta omissiva de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", há de se concluir pela ocorrência de abolitio criminis para as condutas omissivas anteriores à lei nova, subsumidas ao caput e parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93.