André de Carvalho Ramos: O fim da polipatria proibida

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 131, em 3 de outubro de 2023, foi estabelecido um novo § 4º do artigo 12 da Constituição de 1988, o qual — sucintamente — determina que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: "(i) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de a) fraude relacionada ao processo de naturalização (perda por fraude) ou b) de atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (perda punição); (ii) fizer pedido expresso de perda da nacionalidade brasileira (perda renúncia) perante autoridade brasileira competente (atualmente o Ministério da Justiça e Segurança Pública), ressalvadas situações que acarretem apatridia. Foi ainda criado um § 5º deste mesmo artigo, pelo qual a renúncia da nacionalidade não impede o interessado de readquirir sua nacionalidade brasileira originária, nos termos da lei". 

A PEC aprovada tramitou inicialmente no Senado (PEC nº 6/2018 — texto de autoria do senador Antonio Anastasia, hoje ministro do Tribunal de Contas da União), tendo sido motivada pela instauração, de ofício pelo Ministério da Justiça, de processo administrativo de perda da nacionalidade brasileira decorrente da aquisição de nacionalidade estrangeira. O Caso Cláudia Hoerig [1] foi expressamente citado na exposição de motivos da PEC pelo senador Anastasia, que destacou não ser usual tal abertura de ofício do processo administrativo de perda da nacionalidade (que ocorreu no caso Hoerig), o que poderia gerar insegurança jurídica aos brasileiros naturalizados.

Antes da EC nº 131/23, a perda da nacionalidade era prevista em duas hipóteses constitucionais (artigo 12, § 4º, da CF/88): (1) cancelamento da naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (perda por punição) ou ainda fruto da aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária (perda por aquisição ou perda por mudança).A EC modificou tanto a perda por punição (mudança radical de seus fundamentos) quanto a perda por aquisição (agora eliminada), restringindo sobremaneira a possibilidade de perda da nacionalidade brasileira. É, assim, uma "Emenda Constitucional da Preservação da Nacionalidade" (e também uma "Emenda da Polipatria"), que eliminou a tradicional figura constitucional da "polipatria proibida" e ainda restringiu o cancelamento — por sentença judicial — da naturalização de um indivíduo.

Na perda por punição, a CF/88 na sua redação revogada não estipulava o que deveria ser considerada "atividade nociva ao interesse nacional" realizada pelo brasileiro naturalizado. A Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) desperdiçou a oportunidade de esclarecer esse conceito indeterminado, tendo apenas mencionado que deve ser levado em consideração o risco de geração de situação de apatridia (artigo 75, § 4º). Em um raro caso de densificação judicial do que seria "atividade nociva", o Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a perda da nacionalidade de brasileira naturalizada, cuja atividade nociva foi a prática de crimes previstos nos artigos 297 do Código Penal (falsificação de documento público) e 125, XII (introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular), do então vigente Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) [2].

Depois da EC nº 131, a ação só poderá ser proposta contra o brasileiro naturalizado (1) em caso de fraude relacionada ao processo de naturalização ou (2) atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Apesar de não constar da nova redação do § 4º do artigo 12, entendo que o cancelamento não pode ocorrer se gerar apatridia. Essa "proibição da criação da apatridia" compõe o núcleo essencial do direito à nacionalidade, sendo compatível com a Convenção da ONU para a Redução dos Casos de Apatridia (1961 — já ratificada e incorporada internamente), que determina que os Estados não podem privar uma pessoa de sua nacionalidade se essa privação a converter em apátrida (artigo 8º, § 1º).

A EC nº 131 só determinou efetivamente uma única hipótese de perda punição, que é o atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. A perda por fraude é, na verdade, corolário lógico da situação criada pelo ardil: sem a fraude, não teria se naturalizado, ou seja, nunca foi brasileiro.

A ação de perda da nacionalidade é privativa do Ministério Público Federal (artigo 6º, IX, da LC nº 75/93) e é proposta na Justiça Federal (na subseção do domicílio do réu), tendo a sentença efeito ex tunc no caso de fraude (não possuía os requisitos, ou seja, não poderia ter sido considerado naturalizado) e ex nunc na segunda hipótese (nesse caso, é perda punição).

Não há mais a hipótese de perda da nacionalidade brasileira por aquisição de nacionalidade estrangeira: a nova redação do § 4º tem como padrão a aceitação da polipatria. A redação revogada estipulava tal perda com duas exceções: caso a aquisição de nacionalidade estrangeira tivesse sido (1) fruto do reconhecimento de nacionalidade originária ou, ainda, caso houvesse (2) "imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis" (redação do ora revogado artigo 12 § 4º, II, b). Em 2016, no Caso Cláudia Hoerig, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a perda da nacionalidade originária brasileira pela aquisição da nacionalidade derivada norte-americana, uma vez que tal naturalização não teria sido imposta como "condição de permanência no território" ou para o "exercício de direitos civis".

A supressão da hipótese de perda por aquisição foi objetivo expressamente mencionado no parecer da relatora da PEC na Câmara dos Deputados, deputada Bia Kicis, para quem tinha chegado o momento de "repensar a situação dos brasileiros que, em razão das circunstâncias da vida, deixaram o Brasil em busca de um futuro mais promissor para si e seus filhos, e que, no curso de sua estada no exterior, adquiriram a nacionalidade do país de domicílio, por conveniência ou necessidade". De modo assertivo, a relatora sustentou que "não há sentido valer-se do texto constitucional como instrumento para 'evitar' casos de polipatria".

Pode-se, é claro, renunciar à nacionalidade brasileira (perda renúncia; direito à autoexpatriação). Nessa hipótese, a EC nº 131 preservou a autonomia do indivíduo, com a exceção em que tal renúncia acarrete apatridia. A previsão de aceitação da renúncia à nacionalidade brasileira (caso não gere apatridia) cumpre o disposto no artigo XV.2 da Declaração Universal dos Direitos Humanos ("Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade") e no artigo. 20.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos ("3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la"). Assim, a renúncia à nacionalidade brasileira é agora direito explícito e não mais somente direito decorrente implícito amparado no art. 5º, § 2º, da CF/88. A liberdade de renunciar à nacionalidade deve ser respeitada (em nome da autonomia inerente à dignidade humana), só podendo ser afastada caso gere apatridia, a qual é uma situação que acarreta riscos de vulneração de direitos.

Mesmo antes da "Emenda Constitucional da Preservação da Nacionalidade", houve casos nos quais o Ministério da Justiça aceitou a renúncia, na hipótese de o interessado ter provado a existência de outra nacionalidade. Nesses casos, a renúncia à nacionalidade brasileira é feita, em geral, em virtude do interesse do indivíduo em obter cargo ou função em Estado estrangeiro que não admite a polipatria para seus ocupantes [3]. A perda de nacionalidade brasileira pela renúncia será efetivada após publicação de decreto do ministro da Justiça (por delegação do Presidente da República) no Diário Oficial da União (DOU).

Finalmente, o novo § 5º do artigo 12 estabelece que a renúncia não impede o interessado de readquirir sua nacionalidade brasileira originária, nos termos da lei. Nesse sentido, a Lei nº 13.445/2017 previu que o brasileiro que houver perdido a nacionalidade, uma vez cessada a causa, poderá (1) readquiri-la ou (2) ter o ato que declarou a perda revogado, na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo (artigo 76).

A "cessação da causa" consiste, agora, na desistência da renúncia à nacionalidade brasileira. O indivíduo readquire a nacionalidade da mesma espécie da que possuía antes da perda. Por exemplo, se era brasileiro nato, readquire tal condição. Essa interpretação leva em consideração ser a nacionalidade um direito essencial, não devendo ser restringido pelo modo pelo qual o indivíduo readquire, novamente, a condição de nacional brasileiro.

Em síntese, em boa hora a EC nº 131. No caso da perda punição, restringiu-se ao máximo a possibilidade de cancelamento da naturalização, substituindo-se o indeterminado conceito (gerador de insegurança jurídica) "atividade nociva ao interesse nacional" pelo mais preciso "atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático". Mas, apesar do avanço, entendo que o melhor teria sido a eliminação pura e simples da hipótese. Há resposta penal aos que atentaram contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, não sendo necessária a perda da nacionalidade. Manteve-se a desigualdade injustificável entre os brasileiros naturalizados e os brasileiros natos, pois estes últimos, caso atentem contra a ordem constitucional, sofrerão as consequências penais, mas manterão a nacionalidade brasileira.Por fim, com a EC nº 131 a polipatria não é mais um mal a ser evitado ou, no máximo, tolerado em hipóteses cuidadosamente previstas e sujeitas a escrutínio administrativo ou judicial. Agora, um brasileiro que se naturaliza no exterior, por qualquer motivo (por necessidade econômica, sentimento de pertença a outro país, afeto, gratidão, etc) não perde a nacionalidade brasileira. Não há mais hipótese de "polipatria proibida".

Reconfigura-se, de modo acertado, a visão brasileira sobre a polipatria. Ao se aceitar a naturalização por qualquer motivo, atualiza-se o regime jurídico da nacionalidade, que não é mais vista como uma relação de lealdade (e por isso quase sempre exclusiva), mas sim como uma relação de afeto e apreço, que admite uma multiplicidade de vínculos. Consolida-se uma visão pro persona da nacionalidade, não mais admitindo-se uma espécie de retaliação aos que adquiriram outra nacionalidade.

Em nome da igualdade e por ter instituído uma visão pro persona da nacionalidade, a EC nº 131 deve retroagir. Anteriormente, havia severa punição (perda da nacionalidade) por atos que, hoje, são considerados irrelevantes. O princípio da retroatividade da lei penal mais benigna é passível de ser invocado na temática da "perda da nacionalidade", pois se trata da mesma lógica: um ato deixou de ser considerado típico para fins de imposição de determinada sanção, devendo ser preservada a igualdade entre aqueles que cometeram no passado tal ato e os que cometeram o ato no presente.

No caso da antiga punição por "atividade nociva ao interesse nacional", eventuais ações em trâmite devem se adequar à nova hipótese (atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) ou por fraude no processo de naturalização. Caso já tenha existido o trânsito em julgado da ação de cancelamento, cabe a reaquisição — pois cessada a causa — do estatuto de brasileiro naturalizado.

No caso da polipatria proibida, todos os brasileiros que se naturalizaram no passado não podem mais ter sua situação escrutinada à luz dos comandos constitucionais revogados. Dito de outro modo, mesmo que tenham se naturalizado desrespeitando as exceções da época, a igualdade entre os brasileiros exige que a (generosa) nova visão constitucional sobre a polipatria também os atinja, não podendo ser mais instaurado processo administrativo de ofício. Caso existam tais processos administrativos em trâmite, devem ser extintos pela perda superveniente do objeto. Também, em nome da igualdade, merecem revisão os casos daqueles que perderam a nacionalidade brasileira no passado por polipatria proibida, que já não existe, podendo requerer a reaquisição no mesmo estatuto original (brasileiro nato).