O artigo 28-A do Código de Processo Penal cuidou de regularizar o instituto do acordo de não persecução penal — antes previsto na Resolução CNMP nº 181/2017, posteriormente alterada pela Resolução CNMP nº 183/2018 — e inseri-lo no sistema processual vigente. O legislador previu uma série de requisitos cumulativos e alternativos que deverão ser cumpridos pelo agente para viabilizar a aplicação do instituto.
No que diz respeito aos requisitos cumulativos, a legislação é firme ao impor que o ANPP só será cabível quando houver viabilidade acusatória, ou seja, quando não for o caso de arquivamento do inquérito policial.
Além disso, o agente deve ter confessado, formal e circunstancialmente, a prática da infração penal que, por sua vez, deve ter pena mínima inferior a quatro anos e ter sido praticada sem violência ou grave ameaça.
Por outro lado, a técnica legislativa utilizada no inciso I do artigo 28-A do CPP abre perigoso espaço para interpretação e discricionariedade por parte do Ministério Público ao estabelecer que o agente deverá “reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo”.
Em uma leitura descuidada do caput do artigo 28-A do CPP e do referido inciso, é possível inferir que a reparação do dano e a restituição da coisa à vítima são condições não-obrigatórias, que podem ser aplicadas alternativamente a outras previstas nos demais incisos do artigo, como por exemplo, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
Contudo, não se pode perder de vista que o oferecimento do ANPP deve estar intimamente relacionado ao propósito de reprovação e prevenção do crime. Isso porque o acordo é revestido de uma lógica negocial.
Significa dizer que as condições impostas no acordo devem ser sopesadas com o tipo e gravidade da lesão causada ao bem jurídico, sob pena de tornar a contraprestação menos onerosa do que o próprio fruto do crime.
Prevenir o crime
Especialmente para crimes patrimoniais, uma das condições mais eficazes para se reprovar e prevenir o crime, por óbvio, é a efetiva e completa reparação do dano e/ou restituição da coisa à vítima.
Isto é sensível ao Ministério Público, que tem se manifestado, ao menos inicialmente e na maioria dos casos, no sentido de que somente a reparação integral do dano ou a restituição da coisa à vítima seria suficiente para atender aos requisitos legais do ANPP nos crimes contra o patrimônio.
O problema é a descuidada interpretação do inciso I do artigo 28-A do CPP, que deixa perigoso espaço para a alegada impossibilidade de reparação do dano. Mas no que consistiria referida impossibilidade?
É preciso distinguir a impossibilidade de restituição da coisa e a impossibilidade de reparação do dano à vítima.
A impossibilidade de restituição da coisa à vítima ocorre quando o proveito do crime não está mais sob o poder do agente, se perdeu ou pereceu. No entanto, nada impede que o agente ressarça à vítima, especialmente quando o proveito do crime é um bem fungível.
Já com relação à impossibilidade de reparação do dano, esta pode ser dividida em impossibilidade material e impossibilidade financeira.
A impossibilidade material está relacionada ao crime cometido pelo agente. Em alguns crimes como eleitorais ou, eventualmente, ambientais, é muito difícil precificar ou aquilatar um valor para o ressarcimento do dano. Apenas estes casos estão em plena consonância com a segunda parte do artigo 28, inciso I, do CPP e admite que seja celebrado ANPP com base em outra condição prevista em lei sem que haja desproporcionalidade na medida.
Vulnerabilidade econômica
Por outro lado, a impossibilidade financeira diz respeito a vulnerabilidade econômica do agente, ou seja, aquele que, em tese, não possui (ou alega não possuir) meios suficientes para pagar o dano causado.
Este tipo de justificativa, principalmente nos crimes patrimoniais, não pode ser admitida, pois abre margem para que o agente negocie a extinção da sua punibilidade a um custo mais baixo do que a vantagem auferida com o crime. Ora, o crime não pode compensar!
Assim, caso seja invocada a impossibilidade financeira de ressarcimento da vítima em crimes patrimoniais, o ANPP não pode ser firmado e o agente deve ser processado criminalmente. Afinal, faltaria o caso requisito essencial à legalidade do acordo.
Propostas de ANPP não podem e não devem ser flexibilizadas em benefício do agente, sob pena da própria lógica que rege o instituto ser subvertida, tornando-o um mecanismo de estímulo ao crime e garantia da impunidade do agente.
Por todas essas razões, o efetivo ressarcimento à vítima é substancial para a reprovação e prevenção dos crimes contra o patrimônio, uma vez que aniquila a vantagem ilícita obtida por meio do crime.
Não há nada mais razoável do que restituir a vítima o patrimônio que fora desviado em proveito do agente. Em uma tacada só, são levados em conta o interesse público e o da vítima, até para que o crime perca sua razão de ser.
Cabe, portanto, ao Ministério Público ater-se à principal finalidade do ANPP ao oferecer as propostas, que é a reprovação e prevenção do crime. Caso a contraproposta oferecida pelo agente não seja suficiente e adequada para reparar integralmente o dano causado, o acordo não deverá ser celebrado e o processo criminal deverá prosseguir, com o competente oferecimento da denúncia.
O Ministério Público não pode, nem deve oferecer propostas de ANPP visando somente a garantir eficiência e celeridade na resolução das demandas criminais. Muito pelo contrário! Deve-se ter cautelar para que o acordo não seja, em hipótese alguma, menos oneroso do que a contraprestação oferecida pelo Estado.
O ANPP é um mecanismo excelente e deve ser utilizado com razoabilidade, de modo que a sociedade possa depositar confiança nessa forma célere e eficiente de resolução de conflito sem, contudo, transmitir a mensagem de que o crime compensa.
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