É possível enquadrar contratação como de grande vulto no sistema de registro de preços

A questão a ser investigada neste texto, relacionada à nova Lei de Licitações, refere-se ao enquadramento da contratação como de grande vulto no sistema de registro de preços (SRP), a fim de se definir se todos os itens e grupos independentes entre si devem ou não ser somados e se o potencial máximo de adesões por órgãos caronas deve ou não ser considerado para a determinação do montante de grande vulto fixado no artigo 6º, XXII, da Lei nº 14.133/2021 [1], a fim de haver previsão de instituição de programa de integridade em razão do montante a ser contratado.

Com o advento da Lei nº 14.133/2021, foi instituído que, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses, contados da celebração do contrato, conforme regulamento que disponha sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento (artigo 25, § 4º).

Ademais, o programa de integridade é instrumento utilizado para desempate entre propostas (artigo 60, IV), bem como é elemento a ser aferido antes de aplicação de sanções da Lei nº 14.133/2021 (artigo 156, V) e para fins de reabilitação de licitantes ou contratados (artigo 163, parágrafo único).

O escopo do programa de integridade é prevenir, detectar e combater atos ilícitos, bem como manter regras de boas condutas daqueles que operam com o poder público. O referido programa não é novidade trazida na nova Lei de Licitações, uma vez que já era previsto na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) como instrumento a ser levado em consideração no caso de aplicação de sanções às empresas (artigo 7º, inciso VIII).

Conforme Arnaldo Quirino de Almeida, o “Compliance Program” ou “Programa de Integridade” converte-se em importante mecanismo de prevenção e, inclusive, punição aos empregados e dirigentes (ou terceiros) no âmbito da pessoa jurídica, pelo cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção em face da administração pública [2].

Por sua vez, o Decreto nº 12.304/2024, que regulamenta o artigo 25, § 4º, o artigo 60, caput, inciso IV, e o artigo 163, parágrafo único, todos da Lei nº 14.133/2021, traz em seu artigo 2º os objetivos do programa de integridade:

“Art. 2º Para fins deste Decreto, considera-se programa de integridade o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta e outras políticas e diretrizes de integridade e prevenção a atos de corrupção, com objetivo de: I- prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos lesivos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; II – mitigar os riscos sociais e ambientais decorrentes das atividades da organização, de modo a zelar pela proteção dos direitos humanos; e III – fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional”.

O programa de integridade contribui para a construção de um ambiente de negócios mais ético e justo, bem como previne erros, irregularidades e fraudes. Logo, deve ser fomentado dentro do cenário das contratações, como foi feito com o advento da Lei nº 14.133/2021.

Por outro lado, não se pode perder de vista que a instituição de um programa de integridade exige corpo técnico especializado, uma unidade responsável pela sua estruturação e monitoramento, criação de canal de denúncias, definição de medidas disciplinares, ações de remediação, entre outros requisitos. Nesse sentido, o artigo 3º do Decreto nº 12.304/2024 estabelece as medidas de implementação, desenvolvimento e aperfeiçoamento dos programas de integridade.

Como se vê, a previsão de um programa de integridade exige que a empresa tenha uma estrutura apta, bem como gera custos consideráveis para seu desenvolvimento.

De outro modo, a Lei nº 14.133/2021 trouxe, em seu artigo 5º, uma série de princípios a serem aplicados nas licitações e contratações, dentre eles o princípio da competitividade, o qual deve conduzir o gestor a buscar sempre o maior número de competidores interessados no objeto licitado, vedando-se, como regra, nos atos convocatórios, exigências que possam, de alguma forma, admitir, prever ou tolerar condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Ademais, deve ser assegurada a isonomia entre os diversos participantes nas licitações. Isonomia não só das regras do processo, mas também de acesso aos certames públicos.

O que atrai a exigência do programa de integridade?

Ditas essas palavras sobre os programas de integridade e os princípios licitatórios, cabe fazer um exercício de interpretação com o escopo de aferir a compatibilização da exigência decorrente dos contratos de grande vulto com o sistema de registro de preços.

É cediço que, na regra de hermenêutica, a interpretação exclusivamente literal não é sempre a interpretação mais adequada. No entanto, ela também não pode ser desprezada, já que fixa os limites sintático-semânticos de qualquer interpretação/aplicação normativa [3].

Nesse sentido, observa-se que a previsão do artigo 25, § 4º, da Lei de Licitações obriga a implantação de programas de integridade no caso de “contratações” de grande vulto, sendo o prazo para a sua instituição “contado da celebração do contrato”.

Ademais, o Decreto nº 12.304/2024, artigo 4º, estabelece, expressamente, que são obrigados a comprovar a implantação do programa de integridade o contratado, em contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, nos termos do disposto no artigo 25, § 4º, da Lei nº 14.133/2021.

O artigo 5º do decreto também estabelece que, para fins de enquadramento da contratação de obras, serviços e fornecimentos como sendo de grande vulto, nos termos do disposto no artigo 6º, caput, inciso XXII, da Lei de Licitações, serão considerados o valor inicial do contrato e os eventuais aditivos. Em complemento, o artigo 8º, §1º, da mesma norma, indica que, em caso de acréscimos, o prazo para a comprovação da implantação somente será contado da data do termo aditivo que elevar o valor do contrato até aquele previsto no artigo 6º, caput, inciso XXII, da Lei nº 14.133/2021 [4].

Spacca

Nesse sentido, resta claro que o legislador, bem como a regulamentação pertinente, trazem a exigência somente ao interessado que firmar contratos (com os respectivos aditivos) que venham a atingir o valor de grande vulto. O que atrai a exigência é a efetiva contratação (e aditivos) que alcancem o montante. Trata-se de um requisito da contratação e não de habilitação do certame licitatório.

Deve-se recordar que no sistema de registro de preços o produto imediato da licitação é uma ata de registro de preços e não um contrato. Os eventuais contratos a serem firmados decorrerão da ata existente. Assim, a exigência da implantação de programa de integridade deve levar em consideração o efetivo valor do contrato firmado com base na ata, e não o valor dos itens registrados na ata ou muito menos o montante considerando-se as eventuais adesões que possam vir a acontecer.

Em igual sentido, o artigo 83 da Lei de Licitações prescreve que “a existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada”. Ou seja, é possível que itens constantes da ata, bem como os montantes considerando-se as possíveis adesões, nem mesmo cheguem a ser contratados ou ainda que só gerem contratos com quantitativos menores.

De qualquer modo, ademais da interpretação literal que indica de forma patente que o universo a ser considerado para a exigência em tela é o “contrato” e não o montante licitado via SRP, a interpretação de um dispositivo normativo deve conduzi-lo a uma aplicação que preserve a sua constitucionalidade (a chamada “interpretação conforme a Constituição”). Em raciocínio, deve o intérprete desprezar aquela interpretação da norma que resulte, de sua aplicação, contrariedade ao texto constitucional. Nesse sentido, em uma análise sumária, já se deve lembrar que a Constituição consagra os deveres da licitação e da competitividade em seu artigo 37, XXI, que deve ser prestigiado, evitando-se restrições indevidas.

Na tarefa de interpretação de uma norma legal, deve o intérprete buscar o sentido e alcance do comando legislativo expressado e relacioná-lo com o sistema jurídico em que ele se insere (interpretação sistemática). A interpretação sistemática é a aquela que permite alcançar a totalidade das determinantes que condicionam a definição da norma. Com efeito, na aplicação ampla ou restrita da norma, deve-se considerar o fim por ela colimado e os valores jurídico-sociais que influíram em sua gênese e condicionam sua aplicabilidade.

Logo, com esse raciocínio, entende-se que a melhor interpretação, a fim de se prestigiar o dever constitucional da licitação, bem como o princípio da competitividade, deve afastar a exigência de instituição de programa de integridade nas licitações por SRP quando as possíveis adesões de caronas consignarem uma licitação de grande vulto. Isso porque, ao se exigir que todos os contratados (com base em quantitativos futuros estimados) instituam programa de integridade, geram-se elevados custos com afastamento de potenciais interessados, inclusive em licitações com muitos itens.

Não se pode desconsiderar que, à época da Lei nº 8.666/93, o Tribunal de Contas da União (vide Acórdão 248/2017-Plenário) teve a oportunidade de se manifestar acerca da necessidade de se computar os montantes relativos às adesões posteriores (caronas), quando se pretendia avaliar a necessidade de cumprimento ao disposto no artigo 39 da Lei nº 8.666/93 (realização de audiência pública prévia em licitações de grande vulto).

Contudo, em que pese os fatos serem semelhantes (computar valores de carona no SRP para se chegar ao valor de grande vulto), as premissas jurídicas não são as mesmas. Naquela época, a norma previa a necessidade de realização de uma audiência pública prévia, com o fim de se dar maior transparência à licitação que tinha um valor expressivo. Tal exigência não acarretava ônus aos interessados e não afastava possíveis competidores. Ao contrário, ampliava a divulgação e a competição e permitia-se corrigir eventuais falhas e excessos antes da divulgação do edital.

A regra da Lei nº 14.133/2021 é diversa. Não se pode aqui lançar mão de uma interpretação extensiva, criando regras que colidem com princípios constitucionais, onde o legislador não fez previsão. A exigência do programa de integridade nas contratações de grande vulto pressupõe, justamente, que empresas que efetivem contratações de elevado valor venham a instituir programas de integridade, a fim de manter ambiente mais seguro e íntegro nesses contratos de grande porte com o poder público. Contudo, essa exigência é justamente para empresas e contratos de grande porte, não se aplicando em licitações de SRP com adesão de caronas com valores menores que não se enquadram nos referidos valores de grande vulto.

Veja que a exigência normativa não se refere, igualmente, ao somatório de todos os contratos que determinada empresa possua ou venha a possuir com a administração. A imposição, que justamente por se tratar da criação de uma obrigação deve ser interpretada de maneira restritiva, concerne a cada contrato firmado. Nesse sentido, ainda que o somatório de todos os itens no sistema de registro de preços alcance o patamar de grande vulto nos termos da legislação em vigor, o que deverá ser apurado efetivamente para fins da exigência do programa de integridade é o montante de cada contrato, individualmente considerado, que eventualmente será firmado.

Por fim, em tom de desfecho, válido apontar que essa interpretação não fragiliza a busca pela integridade no exercício da função administrativa, uma vez que para combater a corrupção já existem diversos outros instrumentos como a própria Lei nº 12.846/2013; sanções na Lei nº 14.133/2021; punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa, bem como a existência de outras linhas de defesa previstas no artigo 169 da Lei nº 14.133/2021.

[1] Cabe recordar que o valor do que se considera grande vulto deve ser anualmente atualizado, conforme determina o artigo 182 da Lei nº 14.133/2021. Atualmente o Decreto nº 12.343/2024 fixa esse montante em R$ 250.902.323,87.

[2] ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Programa de Integridade (Compliance Program) na Lei Anticorrupção e Culpabilidade Empresarial, Revista Síntese Direito Administrativo, out. 2017, p.68.

[3] “O papel do legislador no sistema jurídico assume magnitude ímpar, já que, como visto, o material bruto a que tem acesso o intérprete é o texto jurídico, que é produto do primeiro. Ainda que a interpretação normativa tenha um caráter construtivo, não há interpretação sem texto, sendo este justamente o seu principal limite hermenêutico” (CABRAL, Flávio Garcia. O conteúdo jurídico da eficiência administrativa. 2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2024, p.82).

[4] Art. 8º A Controladoria-Geral da União manterá rotina de recepção e tratamento das informações e dos documentos necessários para comprovar a implantação, o desenvolvimento ou o aperfeiçoamento do programa de integridade, os quais serão submetidos: I – no prazo de seis meses, contado da assinatura do contrato, para contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto; II – no momento da apresentação da proposta no processo licitatório, para fins do disposto no art. 60, caput, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; ou III – no momento da apresentação do pedido de reabilitação, para fins do disposto no art. 163, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. § 1º O prazo de que trata o inciso I do caput será contado da data da assinatura do termo aditivo, na hipótese em que o valor de que trata o art. 6º, caput, inciso XXII, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, seja alcançado por meio de aditivo. § 2º Ato do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União disporá sobre as informações e os documentos de que trata o caput.