Está em curso o prazo de 180 dias fixado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) 82, ao reconhecer a mora legislativa do Congresso na tipificação do crime de retenção dolosa do salário do trabalhador urbano ou rural, prevista na parte final do inciso X, do artigo 7° da Constituição.
A Corte destacou que essa conduta, pela sua gravidade, demanda resposta penal própria, capaz de refletir a complexidade das relações de trabalho e evitar que o trabalhador e sua família sejam submetidos ao desamparo material.
Considerando que a Constituição confere ao salário natureza de direito fundamental — essencial à subsistência digna do trabalhador (artigo 7º, IV) —, é legítimo o seu reconhecimento bem jurídico autônomo e, consequentemente, a sua proteção também pela via penal, especialmente nas hipóteses mais graves de retenção dolosa.
Assim, diante da disposição constitucional expressa (artigo 7º, X, CR), a decisão do STF parece respeitar os limites de sua competência como corte constitucional e deve ser levada a sério pelo Congresso. Agora, a atenção social deve se voltar aos contornos do tipo penal que será criado.
É imprescindível que o legislador observe os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, garantindo que a nova norma incida apenas sobre condutas que efetivamente justifiquem a intervenção penal, com previsão de formas qualificadas, mas sem alargar indevidamente seu alcance a situações passíveis de resolução por vias civil, administrativa ou trabalhista.
Diante dos diversos projetos em tramitação no Congresso, apresenta-se, a seguir, uma análise crítica e exemplificativa de algumas propostas, com o intuito de destacar aspectos técnicos relevantes e potenciais riscos a serem considerados pelo Parlamento.
Propostas
O primeiro pressuposto a ser considerado é a imprescindível diferenciação entre a inadimplência contratual e a conduta penalmente relevante de reter, de forma deliberada, os salários devidos.
Essa diferenciação é fundamental à luz da jurisprudência do STF, que, nos REs 349.703 e 466.343 e no HC 87.585, firmou o entendimento de que, após a incorporação do Pacto de San José da Costa Rica, a única hipótese de prisão civil no ordenamento brasileiro é a do devedor de alimentos, afastando a possibilidade de prisão do depositário infiel prevista no artigo 5º, LXVII, da Constituição.
Diante desse marco interpretativo, é ainda mais crucial que o novo tipo penal observe os parâmetros constitucionais e convencionais. Embora a Constituição mencione expressamente a “retenção dolosa”, não se pode admitir que a distinção entre crime e inadimplemento contratual dependa apenas do elemento subjetivo. Cabe ao legislador fixar, no tipo objetivo, critérios normativos claros e delimitadores, em respeito ao princípio da taxatividade, inerente à legalidade penal estrita.
Os PLs 5.147/2009 e 5.577/2016 apresentam redação excessivamente genérica, ao tipificar como crime a simples conduta de “reter, o empregador, os salários dos seus empregados”, sem critérios objetivos que distingam a conduta penalmente relevante da inadimplência comum. Já projetos mais recentes, como os PLs 3.009/2019, 3.223/2021 e 2.092/2024, inserem o qualificativo “indevidamente”, buscando excluir hipóteses de inadimplemento fundado justificativas plausíveis, como dificuldades econômicas, discussão judicial ou dúvida objetiva.
No entanto, essa tentativa de filtro ainda é insuficiente: mesmo o não pagamento fundado em tese jurídica plausível pode ser considerado “indevido” na esfera trabalhista, sem configurar conduta penalmente relevante. O ideal seria a inclusão de norma penal explicativa, nos moldes do §1º do artigo 121-A do Código Penal, delimitando de forma clara o campo de incidência da norma
Nesse sentido, embora as cláusulas de equiparação previstas nos PLs 5.147/2009 e 5.577/2016 não desempenhem essa função de forma técnica — já que estendem a pena a condutas paralelas ao núcleo típico —, elas podem servir de ponto de partida para a construção da delimitação legal.
O PL nº 5.577/2016 prevê duas hipóteses de retenção dolosa: (i) evasão do empregador para se esquivar do pagamento e (ii) uso de recursos para investimentos, distribuição de lucros ou pro labore, em detrimento do pagamento dos salários. O PL nº 5.147/2009 repete essas hipóteses e acrescenta uma terceira: (iii) atraso superior a 60 dias.
Tais elementos objetivos conferem maior concretude à norma penal, ao distinguir condutas mais gravemente reprováveis da mera inadimplência contratual. O prazo de sessenta dias, por exemplo, estabelece um marco temporal mínimo, e a destinação de recursos a outras finalidades revela critério econômico indicativo do desvalor da ação.
Ainda assim, essas previsões, embora relevantes, carecem de maior precisão para afastar incertezas interpretativas e garantir segurança jurídica.
Por exemplo, também para fins de coerência sistemática do ordenamento jurídico, o critério da destinação dos recursos talvez possa ser refinado com apoio na normas sobre a ordem de pagamento dos créditos em uma recuperação judicial, que prioriza o pagamento de créditos derivados da legislação trabalhista sobre outras espécies, como os créditos gravados com direito real de garantia ou os de natureza tributária (artigo 83, Lei nº 11.101/2005), o que enfatiza o mandamento constitucional de priorização do pagamento do salário.
Duas questões ainda carecem de definição legal mais precisa
(i) se a retenção parcial da remuneração — por pagamentos incompletos, fracionados ou com descontos indevidos — configura o delito, e
(ii) qual o alcance do conceito de “salário” para fins penais. Quanto à primeira, os projetos são omissos, embora retenções parciais reiteradas ou substanciais possam gerar o mesmo desamparo que a supressão total, devendo ser criminalizadas. A ausência de clareza gera insegurança quanto à tipicidade. O ideal seria prever expressamente a possibilidade de configuração do crime também nos casos de retenção parcial relevante, quando comprometida a subsistência do trabalhador.
Outro ponto controvertido refere-se às verbas que integram o conceito de salário para fins penais. O § 3º do PL 5.147/2009 propõe uma definição ampliada, incluindo comissões, gratificações, percentagens, diárias e gorjetas líquidas e certas. Embora essa formulação dialogue com a jurisprudência trabalhista e reflita a diversidade de formas remuneratórias nas relações de trabalho, ela apresenta desafios significativos no campo penal.
A inclusão de parcelas cuja natureza jurídica pode ser controversa — como bonificações condicionadas a metas, valores pagos por terceiros ou verbas ainda em disputa judicial — compromete a certeza quanto às existência, liquidez e exigibilidade da obrigação. Em tais contextos, a incidência da sanção penal pode não se justificar. Por isso, seria recomendável que o legislador delimitasse com maior precisão quais verbas, inequivocamente salariais e líquidas, devem ser protegidas penalmente, a fim de assegurar segurança jurídica e evitar a criminalização de condutas em situações juridicamente controvertidas.
Ainda no tocante à delimitação do objeto material do tipo penal, a maioria dos projetos analisados não esclarece se a norma se aplica exclusivamente a relações de emprego formais, propriamente ditas e regidas pela CLT, ou se poderia alcançar outras formas de prestação de trabalho, como as exercidas por trabalhadores informais, autônomos — inclusive os formalmente “pejotizados” —, eventuais ou cooperados.
Apenas o PL 4.072/2008 adota uma formulação mais abrangente, ao prever como crime a conduta de quem “retém dolosamente o salário, remuneração ou valores destinados à subsistência da pessoa”. Embora a referência ao dolo seja tecnicamente redundante, a redação acerta ao ampliar o foco da tutela penal para além do salário celetista em sentido estrito, reconhecendo que a vulnerabilidade econômica que fundamenta a intervenção penal também está presente em vínculos laborais não formalizados e/ou não regidos pela CLT.
Diante da crescente diversidade de modelos de trabalho e remuneração, parece adequado que a norma penal considere o risco de desamparo material independentemente da formalização ou da natureza do vínculo, desde que presentes os elementos essenciais da prestação pessoal de serviços e da dependência econômica.
Merece destaque, ainda, o ponto relativo ao sujeito ativo do crime. No PL 5.147/2009, há a previsão de que, nas relações de terceirização, o tomador de serviços responderá conjuntamente pelo crime de retenção de salários caso não exija a comprovação pontual da adimplência salarial e dos encargos sociais da empresa contratada.
Ao que parece, a redação típica criaria um dever legal específico de agir em relação ao tomador, convertendo sua omissão em causa penalmente relevante nos termos do artigo 13, § 2º, do Código Penal. É necessário discutir a pertinência dessa ampliação de responsabilidade para o âmbito penal.
Por um lado, a ampliação pode ser positiva, considerando que, com a possibilidade de terceirização ampla, inclusive da atividade-fim, um sujeito mal-intencionado poderia estruturar seu negócio de modo a terceirizar integralmente a execução do trabalho e, assim, esquivar-se de qualquer responsabilização direta, mesmo diante de condutas sistemáticas de retenção de salários. Por outro lado, a norma pode gerar insegurança jurídica e desproporcionalidade, sobretudo se não houver delimitação clara dos requisitos mínimos para configuração do dever de agir penalmente relevante.
No que se refere ao tipo subjetivo, todos os projetos analisados exigem a presença de dolo, porque esse foi o limite estabelecido pelo próprio constituinte. No entanto, surge a dúvida sobre a conveniência — ou necessidade — de previsão de um elemento subjetivo especial de finalidade, como, por exemplo, o intuito de se apropriar dos valores retidos. Tal exigência afastaria da esfera penal situações em que o empregador, embora ciente do inadimplemento, não age com a intenção de incorporar os valores ao seu patrimônio, mas sim diante de circunstâncias como dificuldades financeiras pontuais ou incertezas jurídicas sobre a obrigação.
Outro aspecto que merece atenção, a partir da estrutura típica delineada, refere-se à temática do concurso de crimes. Tendo em vista que a retenção dolosa de salários pode atingir diversos trabalhadores simultaneamente, é necessário avaliar se estaríamos diante de um único delito com pluralidade de vítimas ou de múltiplas infrações penais, a depender do número de empregados prejudicados. Apenas o PL nº 5.147/2009 enfrenta expressamente essa questão, ao prever, no § 4º, causa de aumento de pena de um a dois terços “se a retenção salarial atinge mais de cem trabalhadores”, hipótese em que se reconhece o caráter coletivo do delito.
A redação adotada sugere que, mesmo diante de uma pluralidade de vítimas, haverá crime único com aumento de pena, o que parece acertado. Essa solução evita o fracionamento artificial da imputação penal e guarda coerência com a ideia de unidade do injusto em casos de conduta única dirigida a um grupo de trabalhadores, o que confere proporcionalidade e racionalidade à punição.
É pertinente discutir, ainda, os efeitos do pagamento no tipo penal. Nenhum dos projetos prevê causa de extinção da punibilidade vinculada ao adimplemento posterior, o que nos parece acertado, pois a retenção dolosa de salários compromete a subsistência imediata do trabalhador, gerando danos que não se anulam com o pagamento tardio.
Ainda que a quitação posterior mereça ser considerada na dosimetria da pena (artigo 66, III, b, CP), ela não desfaz o desvalor da conduta original nem repara integralmente os efeitos da omissão dolosa. Prever sua eficácia extintiva poderia favorecer condutas oportunistas e enfraquecer a função protetiva da norma penal.
Por fim, algumas questões processuais também merecem ser endereçadas. No que diz respeito à competência para julgamento, apenas o PL nº 5.147/2009 propõe regra específica, ao atribuir a competência à Justiça do Trabalho, mediante denúncia oferecida pelo Ministério Público do Trabalho. A proposta, contudo, não parece adequada. A Justiça do Trabalho não possui jurisdição penal nem estrutura voltada à persecução criminal, o que comprometeria a regularidade e a efetividade da atuação estatal. A solução mais coerente com o sistema de justiça vigente é a manutenção da competência na Justiça comum criminal, com atuação do Ministério Público estadual ou federal, a depender do caso.
Quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal (ANPP), as penas previstas nos projetos — em regra, inferiores a quatro anos — permitem, em tese, a celebração do acordo, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal. Nada obstante, considerando-se que o tipo penal pode envolver várias vítimas em um único crime, seria desejável que a legislação previsse, de forma expressa, a obrigação de integral reparação a todos os trabalhadores prejudicados como condição para a formalização do acordo. Tal exigência reforçaria o caráter restaurativo da medida e a função protetiva da norma penal.
Como se vê, são múltiplos os aspectos dogmáticos, normativos e processuais que precisam ser cuidadosamente debatidos — desde a definição do núcleo típico e dos sujeitos da infração até as consequências do pagamento tardio — o que impõe ao legislador maturidade institucional.
A construção de um tipo penal proporcional, preciso e funcional exige urgente abertura ao diálogo com a sociedade e com a comunidade jurídica.
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Referências
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2.951/2004.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.072/2008.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.147/2009.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.501/2009.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.577/2016.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 276/2019.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.009/2019.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 3.223/2021.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2.092/2024.
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