Pretensão de indenização pelos desfalques em conta do Pasep (parte 2)

Tema 1.300/STJ: ônus da prova nas ações sobre os desfalques do Pasep

Há alguns meses, publicamos a primeira parte desta série de artigos [1], que trata de questões de direito probatório relativas a demandas em que se discutem os desfalques nas contas individualizadas do Pasep.

Conforme já pontuamos, são três as principais situações que vêm sendo alegadas pelos servidores em demandas contra o Banco do Brasil:

1. equívocos na aplicação, pelo Banco do Brasil, dos índices de atualização monetária estabelecidos pelo Conselho Diretor do PIS-Pasep;
2. ausência de recebimento pelo servidor de pagamentos, supostamente realizados em folha (Fopag) ou por depósito em conta bancária;
3. existência de saques indevidos, que não teriam sido autorizados, realizados ou recebidos pelo titular da conta individualizada.

No primeiro texto, analisamos a alegação “a” e demonstramos que sua comprovação exige a produção de prova pericial; no segundo, pretendíamos tratar das alegações “b” e “c”, sobretudo sob a perspectiva do ônus de prová-las.

Após a publicação do primeiro artigo, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema 1.300, com a seguinte redação: “Saber a qual das partes compete o ônus de provar que os lançamentos a débito nas contas individualizadas do Pasep correspondem a pagamentos ao correntista”.

O Tema 1.300/STJ corresponde precisamente ao objeto da segunda parte da nossa série de artigos, que estava em vias de publicação. Considerando a instauração de um procedimento concentrado de formação de precedente obrigatório, decidimos aprofundar nossa análise sobre o tema, antes da publicação deste segundo artigo.

Neste segundo texto, apresentaremos nossas impressões sobre a incidência do regime consumerista sobre a pretensão de indenização pelos desfalques nas contas individualizadas do Pasep (CDC, arts. 17 e 29).

Ainda, num terceiro artigo, trataremos da:

1. existência de inversão legal do ônus da prova (CDC, artigo 14, § 3º, I e II);
2. possibilidade de inverter o ônus da prova judicialmente (CDC, artigo 6º, VIII);
3. independentemente da aplicação do CDC, a possibilidade de dinamização do ônus da prova, aplicando-se a teoria do risco da inesclarecibilidade (CPC, artig 373, § 1º).
4. Incidência do CDC: consumidor por equiparação (CDC, artigos 17 e 29)

Não há dúvidas de que as relações contratuais entre instituições financeiras e seus clientes se sujeitam às normas do CDC. [2]

Contudo, nas demandas sobrestadas em razão do Tema 1.300/STJ, o Banco do Brasil costuma alegar que não haveria contrato entre si e os titulares das contas individualizadas. Isso porque a atribuição do Banco do Brasil de gerir as contas é prevista por lei (Lei Complementar 8/1970, artigo 5º), atividade que é remunerada pelo Fundo PIS-Pasep, e não individualmente pelos servidores e ex-servidores. Assim, segundo o Banco do Brasil, não havendo serviço oferecido no mercado de consumo, também não haveria a incidência do CDC.

Parece-nos, entretanto, que a ausência de contrato entre os titulares das contas individualizadas e o Banco do Brasil não é suficiente para afastar a incidência do regime consumerista, pois os servidores e ex-servidores são considerados consumidores por equiparação, nos termos dos artigos 17 e 39 do CDC.

Segundo o artigo 17 do CDC, qualquer vítima do fato do produto ou do serviço é considerada consumidora por equiparação. Desse modo, havendo dano decorrente do defeito da prestação do serviço, ou do fornecimento de informações inadequadas ou insuficientes, é irrelevante a existência de relação contratual entre o ofensor e a vítima; ainda que não haja contrato, incide o regime consumerista.

É irrelevante, inclusive, o fato de o produto ou serviço ter sido contratado por um ente público, sob a regência do direito administrativo; havendo fato do produto ou do serviço, caracteriza-se o consumidor por equiparação.

Nesse sentido, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o seguinte:

“1. A responsabilidade da fabricante de arma de fogo defeituosa deve ser analisada à luz da teoria do fato do produto. 2. O policial militar é equiparado a consumidor em casos de acidente com arma de fogo defeituosa, independentemente da natureza jurídica da relação contratual estabelecida entre a fornecedora e a Fazenda Pública, adquirente do armamento” (STJ, 4ª Turma, REsp 1.948.463/SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Djen 20.2.2025).

Nesse precedente, esclareceu-se que “ao se reconhecer o policial como consumidor bystander, promove-se uma interpretação mais ampla do conceito de consumo, prevenindo que pessoas em situações similares fiquem desprotegidas em casos de danos causados por produtos defeituosos”.

Ou seja: em casos de acidentes decorrentes de defeito de arma de fogo, o policial (que utilizou o armamento adquirido pelo Estado) não pode receber tratamento diverso daquele concedido ao particular (que adquiriu seu armamento).

A mesma lógica se aplica aos casos sobrestados pelo Tema 1.300/STJ. Não faria sentido conferir a tutela jurídica consumerista aos correntistas do Banco do Brasil (consumidores), mas não a conferir aos titulares de contas individualizadas do Pasep (consumidores por equiparação); isso consistiria num tratamento incoerente e anti-isonômico.

Para além do artigo 17 do CDC, que já garante a qualidade de consumidor por equiparação aos titulares de contas individualizadas do Pasep, há ainda o artigo 29 do CDC, que vem sendo utilizado pela jurisprudência para estender o regime consumerista para outras situações de vulnerabilidade.  [3]

Nos casos sobrestados pelo Tema 1.300/STJ, não há qualquer dúvida da vulnerabilidade dos titulares de contas individualizadas do Pasep frente ao Banco do Brasil. O Banco do Brasil é a empresa que, com habitualidade e mediante remuneração, exerce a administração das contas individualizadas. É o Banco do Brasil que tem — ou deveria ter — estrutura adequada para processar as solicitações de saques e retiradas dos valores depositados, garantir o recebimento dos valores pelos seus titulares e, bem assim, guardar os respectivos comprovantes da licitude de sua atividade.

Evidentemente, os titulares das contas individualizadas do Pasep são vulneráveis frente ao Banco do Brasil. Quanto à situação de hipossuficiência, não há uma distinção relevante entre um titular de conta corrente do Banco do Brasil (consumidor) e um titular de conta individualizada do Pasep (consumidor por equiparação); em ambas as hipóteses, quem é especializado nas atividades bancárias é o Banco do Brasil, e não o titular da conta.

Desse modo, seja com base no artigo 17 do CDC, seja com base no seu artigo 29, os titulares das contas individualizadas do Pasep devem ser considerados consumidores por equiparação, atraindo, com isso, todo o regime jurídico protetivo do Código de Defesa do Consumidor.

___________________________

[1] Aqui.

[2] O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º, § 2º, do CDC, esclarecendo que “as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor” (STF, Pleno, ADI 2.591 ED, rel. Min. Eros Grau, DJ 13.4.2007). No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

[3] Interpretando o art. 29 do CDC, “a  jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, em situações excepcionais, é possível a mitigação dos rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva, atraindo a incidência da equiparação tratada no art. 29 do Código de Defesa do Consumidor” (STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 383.168/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 2.10.2019).

A pedra de toque para a aplicação do art. 29 do CDC é a constatação da vulnerabilidade: “a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora (art. 29 do CDC), por ostentar, frente ao fornecedor, alguma vulnerabilidade que, frise-se, é o princípio-motor da política nacional das relações de consumo (art. 4º, I, do CDC)” (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 735.249/SC, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 4.2.2016).