‘Indigência espiritual’, duplo enterro e dano moral

Como procurador municipal, tivemos oportunidade de presenciar casos que superam a criatividade dos gênios literários de todos os tempos.

Já tivemos oportunidade de escrever nesta ConJur sobre o tema:

“Oscar Wilde já profetizou que ‘a vida imita a arte muito mais que a arte imita a vida’. Assim também é no Direito: a vida ensina mais que os livros da faculdade.”

É muito mais comum do que se imagina a tragédia fúnebre em que um primo proíbe o outro de usar o jazigo da família por mera “indigência espiritual” ou “birra”. Ou ainda, formalização de pedido de retirada do corpo do primo/tio já enterrado.

A “indigência espiritual” costuma ser travestida de eufemismos fúnebres como: “nunca o considerei parente”, ou “pessoa estranha”, ou, outras vociferações de ódio que seriam incompatíveis (para pessoas civilizadas) com o momento de tristeza pelo falecimento.

Os jazigos, em sua grande maioria, são concessões do município a determinada pessoa que adquire tal concessão, preenchidos os requisitos legais.

Frequentemente, aquele que adquiriu o jazigo já faleceu e os herdeiros sequer incluíram no inventário o jazigo diante de seu pouco valor pecuniário e acentuado valor sentimental. O exemplo aqui dado não se encaixa aos cemitérios privados, regidos por regras distintas.

Ausência de precedentes literários

Tais episódios, cada vez mais frequentes, conseguem superar a literatura de todos os tempos. Não é uma figura “dantesca” pois a descrição do “Inferno de Dante” não descreve pecadores que criam obstáculos a enterros.

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A tortura psicológica que impõe aos parentes mais próximos dos “sem jazigo” não tem paradigmas nem mesmo nos campos de concentração nazistas. Hanna Arendt não conseguiu descrever a “banalização do mal” com os mesmos requintes de crueldade perpetrados por quem pretende proibir um sepultamento por razões que apenas a mesquinharia espiritual conhece.

A única figura que se aproxima de tais incivilidades contemporâneas é a desumanidade do Rei Creonte na tragédia Grega Antígona de Sófocles, de 424 AC, onde o rei Creonte proibiu o enterro do irmão da personagem Antígona determinando que o corpo fosse retalhado e espalhado pelo reino.

Condomínio por imposição legal

Princípio da Saisine

O jazigo familiar a natureza jurídica de condomínio por imposição legal, nos termos do artigo 1.791 do Código Civil.

Assim:

“Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.” (grifos nossos).

Sobre a administração do jazigo da família, vale transcrever a regra do Códex de Direito Privado:

“Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum.”

Dessa forma a pessoa responsável da família que cuida — efetivamente — e cadastra-se junto à municipalidade é que é reconhecida como o administrador. Se não houver ninguém cadastrado, aquele, que, de fato, cuida do jazigo é o administrador.

Note-se que se fosse o caso de lacuna da lei, ainda assim, a solução seria a mesma diante da previsão de preenchimento das lacunas do artigo 4º da Lindb:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

 É costume reconhecido e de antiguidade imemorial que, nas famílias, a administração do jazigo de família compete à determinada pessoa (normalmente a sobrevivente mais velha) que é reconhecida e respeitada pelo restante da família.

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 Ocorre que é comum que um dos proprietários se arrogue como dono (a) e impeça o enterro de parente. Para evitar aborrecimentos no dia do falecimento de um ente querido, muitas famílias preferem não usar do direito de enterrar naquele jazigo e, até mesmo, refazer o sepultamento noutro jazigo, adquirido às pressas.

A “tragédia do duplo enterro” não é uma figura da imaginação literária, mas obra de mentes mesquinhas, almas beligerantes e pessoas de acanhada civilidade.

O TJ-SP já sedimentou a jurisprudência no sentido de que o mero parentesco é o suficiente para o exercício do direito ao sepultamento:

“Ementa: MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – Titular de carneiro perpétuo falecido, carecendo de aperfeiçoamento do procedimento administrativo para a transferência – Negado sepultamento de sua nora – Inadmissibilidade – Provado o vínculo de parentesco e a qualidade de perpétuo do carneiro, é de se reconhecer o direito ao sepultamento Sentença mantida – Recurso desprovido” (Apelação nº 0042915-23.2006.8.26.0562, relator: Henrique Nelson Calandra, Comarca de Santos, 2ª Câmara de Direito Publico, data de julgamento: 3/6/2008 – grifos nossos).

Na vida real, parentes imbuídos de mesquinharia superlativa, aproveitam-se da ausência de formalização quanto ao direito ao sepultamento e criam situações vexatórias de forma a forçar o segundo enterro de um parente em local distinto do jazigo da família. Também existem casos em que parentes chegam a peticionar junto aos municípios para promover o segundo enterro, inobstante não costumem ter êxito.

Bem público de uso especial

O que os “indigentes espirituais” não observam é que o jazigo é um bem público de uso especial. Há uma concessão de uso e se o jazigo perpétuo há uma concessão real de uso. Há um direito de uso (pelo condomínio familiar) e não um direito de propriedade propriamente dito.

Na pandemia, por exemplo, em razão do aumento do número de enterros e das perspectivas de situações de cadáveres jogados nas ruas; como ocorreu no Equador; uma das hipóteses de solução seria o uso de todos os jazigos independentemente do parentesco.

A solução pode parecer desumana, mas seria uma alternativa axiologicamente superior ao enterro em valas comuns.

O foco do tema é a salubridade pública e não as questiúnculas familiares. Logo, o poder público, pode, até mesmo, afastar o critério do parentesco na hipótese de existência de superlativo número de óbitos se esta for a melhor maneira de garantir a salubridade pública.

Valor da indenização

O “duplo enterro” não tem precedentes específicos, mas existem precedentes sobre o enterro indevido do falecido como se fosse indigente.

Diante da similitude quanto ao tratamento dispensado com o corpo do falecido, parece ser o melhor parâmetro.

Assim, já decidiu a Corte Bandeirante:

“Ementa: APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Pretensão de condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de ter encaminhado o corpo do filho da apelada ao IML sem sua autorização, culminando no enterro dele como indigente – Sentença de procedência para condenar o apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – Pleito de reforma da sentença – Cabimento em parte – Responsabilidade objetiva do apelante pela aplicação da teoria do “risco administrativo” – Dano e nexo de causalidade demonstrados nos autos – Ademais, evidenciada também a falha na prestação de serviços do apelante, eis que, ao invés de promover o armazenamento do corpo do filho da apelada, encaminhou-o diretamente ao IML, sem a autorização dela, o que culminou no seu enterro como indigente – Indenização por danos morais devida, porém, o valor fixado na r. sentença é excessivo e deve ser reduzido para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que se mostra mais condizentes com as especificidades do caso concreto – Sentença reformada em parte – APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA providas em parte, para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) – Manutenção dos ônus da sucumbência conforme fixados na r. sentença”

(Apelação 1040351-39.2022.8.26.0334, relator: Kleber Leyser de Aquino, Comarca de Guarulhos, 3ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 15/08/2.024, grifos nossos)

E ainda o caso de majoração (que não consta na ementa) para R$ 30 mil [1]. Assim:

“Ementa: APELAÇÕES – Ação de indenização por danos morais – Alegação de negligência nos procedimentos para identificação do corpo do filho falecido da autora – Comunicação de desaparecimento do jovem – Registro de ocorrência sobre corpo encontrado, portando roupas e telefone celular, com tatuagem no abdômen – Demora na solução do caso – Procedência do pedido – Insurgência das partes – Possibilidade de reforma parcial – Boletins de ocorrência com elementos não investigados – Coincidência entre a pessoa desaparecida e o corpo da pessoa jovem encontrada que não foi apurada – Responsabilidade, na hipótese, configurada por falha no serviço prestado – Dano moral – Ocorrência – Lesão que independe da comprovação do dano e do prejuízo, posto que se extrai do próprio fato – O serviço público funcionou de forma inadequada, perpetuando o sofrimento da autora – Notória reprovabilidade da conduta dos agentes públicos – Valor indenizatório que comporta majoração – Juros de mora e correção monetária – Recurso do Estado parcialmente acolhido, tão somente para que seja observado o artigo 3º da EC 113/2021 a partir de sua entrada em vigor – Parcial provimento dos recursos.” (Apelação 1012742-41.2024.8.26.0053, relatora: Maira Olívia Alves, Comarca de São Paulo, 6ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 10/2/2.025)

Conclusão

Na ausência de formalização dos direitos referentes à concessão de direito real de jazigo, pessoas de acentuada incivilidade arrogam-se como proprietárias inobstante a ausência de inventário que procedesse à partilha de tal direito.

O jazigo, à mingua de inventário, é um direito condominial e a simples prova de parentesco com sepultados é o suficiente para a demonstração do direito ao sepultamento naquele jazigo. Quem cria obstáculos ou pressiona para um segundo sepultamento perpetra ato ilícito. Diante da insensibilidade com os sentimentos dos parentes do “de cujus” é cabível o arbitramento de danos morais nestas hipóteses no patamar de R$ 30 mil a R$ 50 mil. O parâmetro da jurisprudência deve ser o enterro indevido do falecido como se fosse indigente que é a melhor analogia ao “indigente espiritual” autor do ilícito. A intenção do parente mesquinho é, no fundo, equiparar o corpo do parente como se fosse indigente.

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[1] “Desse modo, observados os critérios de razoabilidade e de proporcionalidade, e os pressupostos acima elencados, o quantum da indenização merece ser majorado para R$ 30.000,00 (trinta mil reais).”