Exigência de caução para concessão de liminares é uma faculdade do juiz?

No processo civil, caução é o ato preventivo destinado a proteger aquele contra quem se deferiu ou se vai deferir uma ordem judicial, tratando-se, mais especificamente, de proteção contra os efeitos de uma medida de urgência. É uma espécie de medida cautelar posta em favor daquele que é réu de uma pretensão acautelatória e, por isso mesmo, costuma ser chamada de contracautela. Serve como garantia ao réu de que o eventual direito à indenização que terá, pelos prejuízos que o provimento de urgência injusto possa ocasionar, não será frustrado por falta de condições financeiras do requerente.

O CPC/1973, antes de entrar em vigor, chegou a prever certa dose de obrigatoriedade na exigência de caução. Todavia, no prazo da vacatio, alterou-se a redação original do artigo 804, que passou a dizer o seguinte: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer” [1].

O atual CPC dispõe, em seu artigo 300, § 1º, que, para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Daí que, em geral, doutrina e jurisprudência não enxergam a prestação de caução como um pressuposto para concessão da tutela de urgência, reconhecendo a facultatividade de sua exigência pelo magistrado.

No Direito Comparado, é possível dividir os ordenamentos jurídicos que atribuem ao juiz a mera faculdade de exigir a prestação de caução e aqueles que impõem uma verdadeira obrigação de prestação de contracautela. Neste último grupo, encontra-se, por exemplo, a Espanha, onde a Ley de Enjuiciamiento Civil confere especial relevo ao tema da caução, evidenciando a obrigatoriedade de oferecimento de garantia por aquele que solicita uma medida de urgência (artigo 728, 3). Excepcionalmente, o magistrado pode dispensar a caução em alguns casos previstos em lei, como na adoção de medidas urgentes nos processos relativos a filiação, paternidade e maternidade.

Retornando ao Direito brasileiro, pensamos que a exigência de caução para concessão de liminares não deve ser uma mera faculdade do juiz.

A propósito, a exigência de caução como condição para a concessão de liminares não é algo estranho entre nós. Para além do disposto no artigo 59, § 1º, da Lei de Locações, em que se condiciona a liminar de despejo ao caucionamento de três meses de aluguel, deve-se lembrar que, no final de 2015, o STJ fixou a seguinte tese vinculante (Tema 902): “a legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado” [2].

Daniel Colnago Rodrigues

A existência do precedente qualificado do STJ, impondo o oferecimento de contracautela para obtenção de uma tutela de urgência, nos convida a refletir sobre a possibilidade e conveniência de se estender tal entendimento a outras situações.

Mesmo que alguns fundamentos utilizados pelo STJ envolvam aspectos ligados à Lei de Protesto e à execução de títulos extrajudiciais, certo é que as razões determinantes da exigência de caução no caso de sustação de protesto não destoam, na essência, de outras situações em que, paradoxalmente, a garantia é dispensada. Assim como a sustação do protesto, concedida mediante tutela provisória, restringe o direito do credor de acesso à justiça e de haver imediatamente seu crédito, outras liminares restringem igualmente direitos fundamentais, inclusive diante da presença de documentos que fortalecem a posição jurídica do réu, como sói acontecer no caso de sustação de um título executivo.

Pense-se na hipótese em que determinada franqueada propõe ação em face da franqueadora, requerendo ao juiz, liminarmente, autorização para prosseguir com sua atividade empresarial de modo autônomo, mesmo diante da existência de cláusula de não concorrência no pacto de franquia, em virtude de desavença comercial ocorrida com a franqueadora requerida.

Pois pensamos que eventual concessão de tutela urgente, no caso, em vista dos prejuízos que a liminar pode causar à franqueadora, que deixará de receber seus royalties, por exemplo, deve ser precedida de caução. De modo semelhante ao que se dá na esfera da sustação de protesto, em que o magistrado concede liminar mesmo diante de um título de crédito em sentido contrário, no exemplo hipotético formulado também há concessão de liminar em sentido oposto ao previsto no contrato de franquia (que, por vezes, possui idêntica eficácia executiva), gerando, inclusive, restrições a direitos fundamentais do requerido atinentes à propriedade (no caso, propriedade industrial). Ubi eadem ratio ibi idem jus. Onde houver a mesma razão aplica-se o mesmo direito.

Para nós, não é exatamente a discricionariedade do poder do magistrado que garante a constitucionalidade do caucionamento prévio, como já entendeu o STF (ADI 4.296). O ponto crucial é que existam certas exceções à imposição da garantia, mesmo que a regra seja o condicionamento da liminar à caução prévia. Dito de outro modo: é possível um sistema processual que, conquanto adote a exigência de caução como regra à concessão de tutelas provisórias, reduzindo-se a margem de facultatividade na sua determinação, esteja igualmente de acordo com a Constituição, desde que estabeleça exceções mínimas que protejam o núcleo do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

A bem da verdade, o que viola a Constituição é permitir que alguém tenha sua esfera jurídica drasticamente invadida, mediante a concessão de uma tutela jurisdicional sumária, por vezes irreversível e proferida inaudita altera parte, sem que o sistema garanta a essa pessoa, por outro lado, uma mínima compensação em relação ao déficit de contraditório existente na situação. A lógica da facultatividade e, acima de tudo, da discricionariedade do caucionamento é exemplo de proteção insuficiente ao devido processo legal, em geral, e ao contraditório, em especial.

A respeito da exceção em que o magistrado poderia liberar o autor da prestação de caução, nota-se que o CPC contempla a hipótese em que a parte é economicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la. Aqui, o entendimento é de que a norma optou pelo direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva em detrimento do direito à segurança do ressarcimento dos danos. De fato para nós, a única exceção realmente sensível ao acesso à justiça, e que merece consideração pelo magistrado, no momento da imposição da caução, diz respeito à parte economicamente hipossuficiente, que não possui condições de oferecer a caução.

Há pouco tempo, no âmbito da jurisprudência paulista, certo precedente evidenciou, com clareza, alguns déficits de contraditório existentes no campo da contracautela. O caso é curioso e merece ser mencionado [3].

Certo autor ajuizou demanda contra uma empresa de logística, requerendo, liminarmente, a concessão de ordem para que a ré se abstivesse de exigir o pagamento da tarifa de armazenagem e liberasse o produto. O magistrado condicionou a concessão da liminar ao depósito do valor exigido pela requerida, vindo o autor a interpor agravo de instrumento.

No julgamento, o TJ-SP entendeu que era caso de provimento do recurso, pois não havia que se falar da necessidade de prestação de caução, considerando que não se estava diante de quadro fático em que se demonstrava a existência de efetivo prejuízo causado à parte requerida agravada, tampouco estava comprovado, de forma evidente, o risco de insolvência do autor agravante no exercício de suas atividades. Ademais, sendo a retenção do contêiner com as mercadorias do autor, em tese, prática abusiva, não caberia determinar a prestação da caução em contrapartida à liberação dos bens.

Por fim, citando precedentes no sentido de que a exigência de contracautela estaria dentro do poder discricionário do magistrado, concluiu que, mesmo sem caução, a parte ré possuía à sua disposição meios próprios para deduzir sua pretensão de reaver eventual crédito.

Há, nessa breve decisão, ao menos três problemas dignos de nota:

(1) para fundamentar a desnecessidade de prestação de caução, o julgado menciona não estar comprovado o risco de insolvência do autor, sendo que, na verdade, a demonstração da incapacidade financeira do autor não deve ser requisito para que o magistrado exija contracautela. A propósito, no casos de concessão liminar, sequer há oportunidade para a parte contrária discutir esse ponto, de modo que, nesses termos, nos parece haver “dupla punição” ao réu: destinatário de uma ordem judicial sem ser previamente ouvido e, ainda, impossibilitado de demonstrar que o autor não tem capacidade financeira para eventual ressarcimento;

(2) a decisão nega a prestação de caução por entender que a prática do réu é abusiva, levando a crer que a probabilidade do direito do autor é fundamento tanto para concessão da tutela provisória quanto, paradoxalmente, para se dispensar a caução. O contrassenso é evidente, já que a contracautela é mecanismos compensador da decisão concessiva;

(3) o julgado dispensa a caução sob o frágil argumento adicional de que o réu possui, à sua disposição, meios próprios para deduzir sua pretensão de reaver eventual crédito, o que acaba diminuindo – quiçá excluindo – a importância da caução no sistema processual.

Por tudo que se disse, já é possível formular uma conclusão sobre a questão.

A regra, parece claro, é que a tutela jurisdicional seja prestada ao final do procedimento, mediante cognição exauriente, após o devido processo legal, com observância do contraditório e da ampla defesa. Se, por imposição constitucional, a concessão de tutela provisória já é uma exceção no sistema, pode-se dizer que a concessão de tutela provisória liminarmente é exceção da exceção, e a concessão de tutela provisória, de modo liminar e, ainda, sem a exigência de caução, é exceção da exceção da exceção. É, por assim dizer, exceção elevada ao cubo. Tal metáfora matemática serve para evidenciar o problema da prodigalização de liminares despidas de contracautela. E é precisamente o argumento da discricionariedade do poder do juiz na imposição de caução que leva a práxis judiciária a, corriqueiramente, dispensar a exigência da garantia para concessão de provimentos sumários. Daí por que a alteração do caráter facultativo da contracautela, transformando-a em medida impositiva e indispensável ao deferimento das tutelas provisórias, ressalvadas poucas exceções sensíveis ao acesso à justiça, tem aptidão para reduzir o déficit de contraditório em torno do tema.

Naturalmente, condicionar a concessão de medidas urgentes, sempre e em todo caso, à prestação de caução, de maneira incondicionada, fere o artigo 5º, XXXV, da Constituição, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão. Em certas circunstâncias, a imposição de caução implica, se não denegação, ao menos um desestímulo ao acesso à justiça, devendo o sistema conformar-se, então, com o risco de prejuízo à esfera jurídica do demandado. Nada obstante, tais considerações não infirmam a conveniência e a possibilidade de que, bem pensado o sistema, a exigência de contracautela para concessão de liminares passe a ser a regra, sem prejuízo de sua dispensa, pelo magistrado, em situações excepcionais e devidamente justificadas.

Por fim, não se pode esquecer que há casos em que a caução não se revela um mecanismo adequado para reequilibrar o contraditório e a igualdade entre as partes, a exemplo da hipótese em que o interesse em jogo não tem conteúdo patrimonial e da hipótese em que a exigência de caução pode inviabilizar a medida de urgência, por não possuir o autor condições mínimas para oferecê-la, situações em que não haveria garantia de reparação do prejuízo causado. Curiosamente, são precisamente nesses casos em que, como regra, estará presente a irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por isto, em tais circunstâncias, deve o magistrado valer-se de outros mecanismos para evitar prejuízos à parte contra quem a medida é requerida, como a designação de audiência de justificação prévia. Isto, porém, é tema para um outro artigo.

[1] Em seus Comentários, Galeno Lacerda lembra que, quando a medida de caucionamento compulsório foi adotada no Código de 1973, com vigência para 1º de janeiro de 1974, ele criticou o ponto, levando sugestões para Buzaid, que as encaminhou à Câmara dos Deputados. Segundo Lacerda, “nossa colaboração foi acolhida por aquele Órgão legislativo, resultando daí, em boa hora, a modificação sofrida pelo Código, antes da vigência, no sentido de transformar de imperativo em facultativo, para o juiz, o condicionamento de liminar à caução prévia por parte do autor” (LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, t. I, v. VIII. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 193-195).

[2] STJ, REsp 1.340.236, 2ª Seção, rel. min. Luis Felipe Salomão, j. 14.10.2015.

[3] TJSP, Agravo de Instrumento 2093718-17.2023.8.26.0000, 22ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 28.04.2023.