Utilização de comitês de dispute boards em contratos de concessão ferroviária

Na década de 1990, o sistema jurídico de solução de controvérsias positivou, por meio da Lei nº 9.307/96, o disruptivo instituto da arbitragem para solução de litígios, referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Posteriormente, em 2015, a Lei de Arbitragem foi alterada, permitindo-se que a arbitragem também fosse utilizada pela administração pública direta e indireta (Lei nº 13.129/15).

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O instituto da arbitragem tem o condão de retirar do Poder Judiciário a análise do mérito daquilo que está sendo discutido entre as partes, ou seja, há uma substituição do órgão judiciário por uma comissão de arbitragem, cujos árbitros são escolhidos pelas partes, conforme contratualizado pelos interessados. Não se pode olvidar que a efetivação da arbitragem no Brasil assegurou segurança jurídica e mitigação de riscos, visto que, não raramente, questões técnicas e de alta complexidade precisam ser solucionadas, não estando, muitas vezes, no rol de domínio por parte de magistrados.

A arbitragem é instalada após a configuração do litígio entre as partes, ou seja, não evita que o litígio ocorra, mas dá maior flexibilidade para que as partes definam julgadores com maior aptidão técnica para solucionar o caso.

Feito esse breve introito, passa-se à análise dos comitês de dispute boards, que consistem em comitês instalados para o provimento prévio de soluções consensuais, com o fito de evitar que eventuais litígios venham a surgir. Diferentemente da arbitragem, o comitê de dispute board é instalado durante a execução contratual, podendo ser consultado sempre que necessário, de maneira que suas manifestações pacifiquem desentendimentos entre as partes, evitando disputa litigiosa posterior, ou seja, trata-se de uma solução profilática em relação a controvérsias contratuais.

Diante da ausência legal que regulamentasse os comitês de dispute boards até a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), houve iniciativas infralegais para tratar do tema. Em 2019, a Secretaria Especial do PPI buscou induzir, via resolução, a previsão de comitê de dispute board em empreendimentos qualificados no PPI. A proposta dizia:

“Art. 3º Recomendar que os contratos de parceria de empreendimentos que venham a ser qualificados no âmbito do PPI em que haja realização de obra ou complexidade na contabilização de ativos, indenizações e reequilíbrios econômico-financeiros admitam, além dos mecanismos previstos no art. 2º, o Comitê de Prevenção e Resolução de Divergências (dispute board), mediante adoção da cláusula modelo, ou redação semelhante, prevista no Anexo II a esta Resolução.”

Conquanto meritória, a iniciativa não se efetivou, pela falta de suporte legal à época. Com a Lei nº 14.133/21, inseriu-se previsão de comitês de dispute boards como meio alternativo à solução de conflitos nas contratações públicas:

“Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.”

Após a previsão legal, a regulamentação do comitê de resolução de conflitos no âmbito de concessões rodoviárias e ferroviárias ingressou na Agenda Regulatória da ANTT (biênio 23-24). Em 4/4/2024, a ANTT editou a Resolução nº 6.040, que alterou a Resolução nº 5.845/2019, passando a prever a instalação de comitês de dispute boards em concessões rodoviárias e ferroviárias.

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Da Resolução ANTT nº 6.040/24

O artigo 26-A, caput, da supracitada resolução definiu que somente assuntos de natureza eminentemente técnica poderiam ser discutidos nos comitês, excluindo temas estritamente jurídicos em contratos de concessão rodoviária e ferroviária. O dispositivo também consolidou o caráter discricionário da instalação dos comitês, sem obrigação prévia, cabendo às partes avaliar conveniência e oportunidade. A norma privilegiou a natureza bilateral dos contratos de concessão, cabendo ao poder concedente e à concessionária exercerem sua autonomia da vontade no que toca à previsão de comitês. Vejamos:

“Art. 26-A — A ANTT e a concessionária poderão constituir comitê de prevenção e solução de disputas para prevenir e solucionar divergências de natureza eminentemente técnica, que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, relacionadas às seguintes matérias:”

Entre as matérias técnicas, destaca-se a avaliação de ativos e o cálculo de eventuais indenizações (artigo 26-A, III). Contudo, especificamente para concessões ferroviárias, impõe-se interpretação sistêmica com normas correlatas.

O novo marco de ferrovias (Lei nº 14.273/21) prevê que o valor da indenização de trechos devolvidos deve ser apurado pelo regulador ferroviário (ANTT), nos termos do contrato e da metodologia vigente:

“Art. 15, § 2º, I — deve ser apurado pelo regulador ferroviário, nos termos do contrato e da metodologia de cálculo vigente (…).
O Decreto n. 11.245/22 regulamentou o ponto e, em seu art. 31, §4º, atribuiu ao DNIT a estimativa do valor da indenização para submissão à ANTT:
Art. 31, § 4º — Competirá ao DNIT estimar o valor devido da indenização (…) e submeter à ANTT para apuração definitiva (…).”

Nesse contexto, o Dnit editou a Instrução Normativa nº 01/2025 sobre os critérios de precificação de ativos ferroviários a indenizar quando devolvidos.

Dito isto, ainda que a resolução admita que comitês tratem da avaliação de ativos e cálculo de indenizações, no setor ferroviário esse dispositivo deve ser lido à luz do arcabouço legal e regulamentar vigente, sob pena de ilegalidade. Há liberdade mitigada dos comitês quanto a indenizações ferroviárias, pois a moldura normativa baliza suas atividades. Outro ponto relevante da Resolução nº 6.040/24 é a dinamicidade do objeto de análise: pode ser ampliado por acordo entre as partes, mediante aditivo (artigo 26-A, §2º).

Quanto aos limites de atuação (artigo 26-A, §3º), há três proibições: (1) questões estritamente jurídicas (como matriz de riscos e equilíbrio econômico-financeiro); (2) validade e legitimidade de atos da ANTT no exercício de fiscalização e regulação; (3) legalidade de normas regulatórias da ANTT. Assim, discussões estritamente de direito não podem ser submetidas aos comitês, considerando a competência consultiva da Advocacia-Geral da União (artigo 1º, parágrafo único, da LC nº 73/1993). A ANTT também buscou resguardar a validade de suas funções típicas.

Do grau de vinculação das decisões

As decisões dos comitês podem ser vinculantes ou recomendatórias, conforme o compromisso entre as partes. As vinculantes exigem cumprimento imediato, independentemente de discordância. As recomendatórias podem subsidiar decisões da ANTT, devendo ser proferidas previamente à decisão administrativa.
Surge, então, a ponderação: pode a agência transferir a agentes externos decisões afetadas à sua competência legal, especialmente na gestão do contrato de concessão? Até que ponto a competência para gerir contratos, estabelecida por lei, pode ser delegada a comitês formados por particulares, sem afrontar o princípio da indisponibilidade do interesse público?

Por outro lado, a essência dos comitês está ligada ao caráter vinculante como mecanismo de evitar litígios, a partir de parâmetros e premissas previamente estabelecidos. Sob a ótica do caráter relacional dos contratos de concessão, é do interesse público que eles sejam geridos com segurança jurídica, baixa litigiosidade e previsibilidade decisória, beneficiando a sociedade, destinatária final dos serviços concedidos. Iniciativas que gerem eficiência e reduzam custos de transação, como os comitês de dispute boards, tendem a atender ao interesse público.

Dos tipos de comitês

A norma prevê três tipos: (1) permanente (constituído no início do contrato e vigente por toda sua extensão, ou até decisão/recomendação sobre matéria submetida); (2) temporário (com prazo limitado a período da vigência); e (3) ad hoc (para controvérsias específicas, extinguindo-se após o exaurimento dos procedimentos).
Os comitês ad hoc só podem ser instaurados quando ausentes comitês permanente ou temporário, ou após a extinção do temporário, havendo controvérsias de alta complexidade ou grande vulto não previstas inicialmente.

Deve-se ponderar a natureza do contrato que receberá o comitê, sob a ótica da eficiência administrativa e da melhor alocação de recursos públicos. Se as controvérsias são residuais ou de ocorrência incerta, o modelo ad hoc tende a ser o mais adequado, com custos relativamente inferiores aos permanente e temporário. A boa aplicação dos recursos públicos não pode ser deixada ao largo na definição do tipo de comitê.

Dos procedimentos

Quanto aos procedimentos, a norma determina que os atos observem legalidade e publicidade, com primazia da oralidade e informalidade na prevenção de divergências (artigo 26-E), sem prejuízo de pleitos escritos. A formalidade excessiva é incompatível com o objetivo de solução rápida, técnica e consistente; oralidade e informalidade mitigam burocracias onerosas e desnecessárias.

A norma também buscou garantir a reserva de informações, mormente por envolver aspectos econômicos das concessionárias. O artigo 26-G permite reuniões reservadas a membros, partes, procuradores, testemunhas, assistentes técnicos e pessoas previamente autorizadas pelo comitê. Destaca-se que o próprio comitê pode autorizar a participação de terceiros além dos elencados, sem concordância prévia das partes — ponto de fragilidade, pois delega-se aos membros permitir acesso a terceiros sem consulta prévia. Presume-se que o comitê não concederá acesso a quem não tenha relação com a controvérsia, porém, por se tratar de interesse direto das partes, entende-se que deveriam ser previamente ouvidas.

Quanto às manifestações do comitê e eventual discordância, as partes podem solicitar esclarecimentos quando houver erro material, omissão, obscuridade e/ou contradição — hipóteses assemelhadas às dos embargos de declaração judiciais. A norma não previu possibilidade de efeitos infringentes nesses aclaratórios. A jurisprudência do STF admite, em processos judiciais, embargos de declaração com efeitos infringentes para ajustar decisões à jurisprudência das cortes superiores. Guardadas as devidas proporções, entende-se recomendável que, ainda que excepcionalmente, os aclaratórios do artigo 26-H, §2º, da Resolução nº 6.040/24 possam ter efeitos infringentes quando contrariarem entendimento já consolidado na ANTT, a fim de evitar insegurança jurídica por aplicação divergente em contratos específicos.

Além de esclarecimentos, cabe pedido de reconsideração, a ser respondido pelo comitê em até 15 dias úteis (prazo impróprio). A ANTT pode opor-se ao cumprimento de decisão quando violadas as diretrizes da Resolução nº 6.040/24 ou regras procedimentais da câmara escolhida (artigo 26-H, §4º). Se o objetivo é garantir o cumprimento da norma, parece salutar estender a legitimidade ativa à concessionária, pois a boa-fé objetiva impõe a todos o dever de observar o regramento contratual.

Dos custos

As despesas dos comitês serão antecipadas pela concessionária e compensadas em 50% na revisão tarifária ordinária subsequente, após comprovação do desembolso (artigo 26-I). Em concessões ferroviárias, isso traz desafios. Diferentemente das rodovias (pedágio regulado pela ANTT), o setor ferroviário adota price-cap (preço-teto): a tarifa de frete não é tabelada, cabendo à ANTT definir apenas o teto. Nas rodovias, revisões ordinárias podem impactar a tarifa de pedágio e recompor custos do comitê. No ferroviário, a revisão pode elevar o preço-teto sem efeito imediato de recomposição, por se tratar de operação de mercado: permitir cobrar acima do permitido não implica que isso ocorrerá, tampouco que o contratante aceitará frete mais caro.

A melhor forma de distribuir esses custos, no setor ferroviário, parece ser o reequilíbrio econômico-financeiro, com desconto em outorga livre devida pela concessionária (se houver) ou aporte público quando não houver saldo de outorga livre.

Conclusão

A previsão de comitês de dispute boards representa avanço na solução de controvérsias. A regulamentação da ANTT trouxe ganhos à gestão contratual, ao permitir a instalação desses comitês, proporcionando maior segurança jurídica, menor litigiosidade e previsibilidade decisória. A norma pode ser aprimorada, por exemplo, admitindo, em casos excepcionais, aclaratórios com efeitos infringentes, entre outros pontos aqui expostos. Métodos extrajudiciais mitigam riscos de judicialização, que, ao fim, encarecem contratos de concessão, haja vista que os riscos são precificados como custos. No setor ferroviário, intensivo em capital e com desafios próprios, os comitês podem ser ferramentas de sucesso, desde que aderentes às necessidades de cada contrato, que possuem características e desafios peculiares, mesmo entre si. O objetivo maior é que os contratos de concessão sejam geridos e cumpridos com o mínimo de litígio possível; nesse sentido, os comitês de dispute boards podem assumir papel de relevância.

Referências
ANASTASIA, Antônio Augusto Junho. Dispute Boards na lei de licitações e contratos administrativos. In: MATOS, Marilene Carneiros; ALVES, Felipe Dalenogare; AMORIM, Rafael Amorim de (Orgs.). Nova Lei de Licitações e Contratos: Lei nº 14.133/2021 – debates, perspectivas e desafios. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2023, p. 176.
DIDIER JR, Fredie; FERNANDEZ, Leandro. Introdução à Justiça Multiportas – Sistema de Solução de Problemas Jurídicos e o Perfil do Acesso à Justiça no Brasil, Editora Juspodivm, 2025.

BRASIL. Lei n. 14.133/2021. Disponível aqui.

BRASIL. Instrução Normativa SNIT n. 01/2025. Disponível aqui.

BRASIL. Lei Complementar n. 73/1993, disponível aqui. Resolução ANTT n. 6.040/2024. Disponível aqui.

BRASIL. Decreto nº 11.245/2022. Disponível aqui.

STF. 1ª Turma. Rcl 15724 AgR-ED/PR, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/5/2020.