As fundações privadas apresentam natureza jurídica peculiar, pois estão situadas na interseção entre a autonomia privada e a finalidade pública, circunstância que suscita complexa relação entre a liberdade do instituidor e a fiscalização estatal.
Criadas por iniciativa particular, mas voltadas a finalidades de interesse social, tais entidades são reguladas por um regime jurídico híbrido, no qual o Ministério Público assume papel central como fiscal da conformidade entre a atuação da fundação e seus objetivos. Essa atribuição, contudo, não se exerce sem tensões, uma vez que envolve a conciliação entre a preservação da vontade do instituidor e a destinação do patrimônio afetado.
Essa tensão, atualmente, é representada no texto da proposta redigida pela Comissão de Juristas responsável pela revisão do Código Civil, formalizada através do Projeto de Lei nº 4 de 2025, em trâmite no Senado. Sob a aparente justificativa de conferir maior autonomia com relação aos atos de gestão fundacionais, a reforma propõe o primeiro passo da desarticulação de um sistema de fiscalização que se consolidou ao longo de mais de um século no ordenamento jurídico nacional [1].
Dentre suas diversas previsões, traz a redação do Projeto de Lei nº 4 de 2025 um retrocesso no tema de controle e fiscalização, ao prever, no § 2o da nova redação do artigo 66, a liberalidade do instituidor na opção pelo “velamento” ministerial:
“§ 2º O instituidor da fundação pode dispensar o velamento do Ministério Público mediante previsão expressa no ato de instituição.”
Admite-se, inclusive, a adoção facultativa desse modelo às fundações já constituídas antes da reforma, em norma de caráter transitório (artigo 2.043-A).
Ao se permitir que o instituidor, seus sucessores ou os administradores dispensem unilateralmente o “velamento” (rectius: a fiscalização) pelo Ministério Público, ignora-se solenemente que a fiscalização das fundações não constitui mero capricho burocrático, senão salvaguarda essencial da destinação do patrimônio afetado às finalidades substancialmente sociais e de caráter eminentemente coletivo.
Analisada a fundamentação apresentada pela comissão em sua justificação, verifica-se que o tensionamento gestado na dissociação entre público vs. privado se estende à busca por uma “redução da interferência estatal” (sic), criando falhas estruturais na própria concepção conceitual dos modelos fundacionais. Desfiguram-se as fundações como compreendidas pelo menos desde 1916, quando já se previa a fiscalização de seus atos pelo Ministério Público, conforme redação do revogado Código Civil de 1916, e mesmo antes disso, Teixeira de Freitas, ainda no final do século 19, já apresentava a ideia de afetação patrimonial destinada à finalidade pública quando da elaboração de seu projeto de Código Civil [2].
A teoria da afetação [3], fundamento último da existência das fundações, torna-se letra morta com a proposta de reforma. O destacamento do patrimônio para fins específicos de interesse coletivo [4] gera uma relação jurídica indisponível entre o patrimônio afetado e sua destinação social. A possibilidade de dispensar a fiscalização ministerial equivale a permitir que os administradores se libertem unilateralmente dessa vinculação, transformando fundações em meros instrumentos privados disfarçados de entidades sociais.
Pseudofundações
Ao se fragilizar o controle sobre tais atividades fundacionais, se viola também a função social da propriedade (artigo 5º, inciso XXIII, 170 da CF), privilegiando-se uma pretensa autonomia privada que propositalmente é entregue pelo agente privado a uma finalidade que se torna publicizada.
A decisão livre do instituidor pela opção em se afetar o patrimônio às finalidades descritas pelo legislador [5] não constitui limitação arbitrária à liberdade, mas consequência necessária e legítima da escolha voluntária em afetar seu patrimônio a esses fins. Ao se permitir a dispensa do acompanhamento das atividades fundacionais sob o crivo exclusivo da vontade do agente privado, o projeto cria um sistema de autotutela [6] que destitui a fundação da sua essencialidade; afinal, finalidades propositivamente sociais, sem fiscalização, nada mais representam do que a atuação de um ente para fins particulares.
Como consequência, a possibilidade de dispensar a fiscalização ministerial transformará as fundações em meros veículos de planejamento patrimonial privado. Basta-se imaginar que instituidores inescrupulosos poderão instituir “pseudofundações”, obtendo todos os benefícios associados às finalidades públicas, mas operando, na prática, como extensões de seus patrimônios pessoais.
De fato, a proposta reformista sobre o tema surge em momento histórico particularmente inadequado, quando se busca o fortalecimento de mecanismos de integridade e transparência. Ao invés de aperfeiçoar o sistema de controle das fundações, a reforma propõe sua virtual eliminação ao cabo da mera decisão do instituidor.
Inúmeras outras opções bem cumpririam o papel buscado pelo projeto de lei, como, por exemplo, a implementação de níveis diferenciados de fiscalização conforme o porte e o impacto social da fundação, ou a criação de mecanismos de mediação e diálogo entre o Ministério Público e os gestores fundacionais, de modo a reduzir conflituosidades sem comprometer a função fiscalizatória [7].
Tendo esse panorama em vista, percebe-se que a configuração jurídica das fundações privadas representa uma das expressões mais relevantes das transformações contemporâneas do Direito Civil, em que categorias tradicionais cedem espaço a novos arranjos institucionais. O modelo fundacional atual, ao situar tais entidades em uma zona fronteiriça entre o público e o privado, constituía uma resposta evolutiva às demandas de superação da clássica dualidade entre Direito Público e Direito Privado — ao menos até a aprovação do Projeto de Lei nº 4 de 2025 — e, justamente por isso, requer atenção e reflexão diante de propostas que possam significar um retrocesso e afastar as fundações do papel consolidado que conquistaram no sistema jurídico brasileiro
A atuação do Ministério Público, portanto, não é somente essencial ao bom funcionamento e ao cumprimento das pretensões que se buscam com a instituição de uma fundação, como também cumpre papel que não pode ser substituído pela vontade privada, merecendo a devida reflexão previamente à adoção de uma opção legislativa que, ao cabo, pode figurar como verdadeiro retrocesso.
_____________________________________________
[1] O Código Civil de 1916, em seu art. 26, já previa a atuação do Ministério Público em face das entidades fundacionais: “Art. 26. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas. § 1º Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo.”
[2] “O que se deve entender por vínculo? Em geral, a sujeição de bens ao encargo perpetuo, ou temporário de substituições. Em particular, essa sujeição somente ao encargo perpétuo de substituições. Para haver vínculo não basta que o disponente tenha imposto aos bens um encargo qualquer, ainda que este seja perpetuo; é necessário que o encargo seja de duas ou mais substituições sucessivas até certo grau, ou in infinitum. Eis o motivo porque não são vínculos, nem as Capellas administradas por Corporações de mão-morta, nem as Capellas não vinculadas”. (FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. v 2. Coleção história do direito brasileiro. Direito Civil). Transcrição com ajustes ao acordo ortográfico atualmente vigente.
[3] Cuida-se de concepção teórica em que se defenda “uma ausência de ligação entre os conceitos de pessoa e patrimônio, e consequentemente de personalidade, o que permite a criação de massas patrimoniais independentes unidas em torno da concretização da finalidade para a qual foram criadas” (XAVIER, Luciana Pedroso. As teorias do patrimônio e o patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Dissertação (Mestrado em Direito). Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2011).
[4] “As fundações não têm fins lucrativos, mesmo quando desenvolvem atividades econômicas, porque o resultado de suas atividades, o que a doutrina chama de superávit (ou lucro) não é distribuído entre os diretores, conselheiros ou empregados, como é no caso de sociedades privadas com fins lucrativos. […] Os recursos das fundações são reinvestidos em suas finalidades, gerando círculo constante de benefícios sociais, ou em seu patrimônio, que por sua vez constituem, respectivamente, interesse social e patrimônio social. Por isso elas são veladas pelo Ministério Público” (MENDONÇA, Failde Soares Ferreira de. A expansão do ensino superior e a contribuição das fundações privadas: um olhar do Ministério Público Estadual. Maceió: CESMAC, 2016. p. 41).
[5] Bens inerentes e derivados do meio ambiente, da assistência social, da cultura, educação e saúde (art. 62, parágrafo único, do Código Civil) não são outra coisa, que não funções sociais diretamente tuteladas pelo Ministério Público a partir do verniz que lhe conferiu o constituinte.
[6] Segundo Janine Soares e Keller Clos, o velamento ministerial abrange três funções essenciais: exercício do poder de polícia sobre atividades administrativas e fiscalização do cumprimento das finalidades institucionais; atuação extrajudicial mediante procedimentos investigatórios para correção de irregularidades; e intervenção judicial para afastamento de dirigentes, reparação de danos ou atuação como fiscal da lei (SOARES, Janine Borges; CLOS, Keller Dornelles. O velamento das fundações privadas pelo Ministério Público. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 29, p. 369-395, 2021).
[7] Noticia Janine Soares que a crescente importância das fundações privadas, aliada à ausência de regulamentação nacional uniforme do velamento ministerial, motivou o Conselho Nacional do Ministério Público a instituir um Grupo de Trabalho, por meio da Portaria CNMP-PRESI nº 108/2021, sob a presidência do então Conselheiro Dr. Otavio Luiz Rodrigues Junior, destinado a elaborar anteprojeto de regulamentação nacional do regime jurídico das fundações, visando ao aperfeiçoamento do velamento dessas pessoas jurídicas de direito privado e eventual proposta de aprimoramento do tratamento legislativo da matéria, com possibilidade de alteração do próprio Código Civil (SOARES, Janine Borges. Velamento de fundações privadas: unidade no Ministério Público e impacto social. Revista Jurídica da Corregedoria Nacional do Ministério Público: coletânea especial de fomento à resolutividade: unidade, independência funcional e integridade no Ministério Público brasileiro. Volume X. [S.l.: s.n.], 2023, p. 203-222). Dissertação de mestrado recentemente defendida no PPGD-USP endereçou o caminho que levou à Resolução do CNMP nº 300/2024 (ALMEIDA, Luis Felipe Rasmuss de. Fundações privadas e atribuição de velamento do Ministério Público Brasileiro: uma análise crítica sobre a resolução do CNMP nº 300/2024. Dissertação (Mestrado em Direito). São Paulo: Universidade de São Paulo, 2025).
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login