A crescente presença dos criptoativos no cenário jurídico atual tem levantado debates incisivos sobre a adequada tutela dos bens pelo Estado. Em especial, a ideia de venda antecipada de bitcoin apreendido insere-se num terreno híbrido entre a eficácia da persecução penal e os direitos fundamentais do investigado.
Há, no ambiente formal da prática forense, precedentes sobre o que fazer com os bitcoins apreendidos em investigação, e tais precedentes nos levam a questionar: até onde a dogmática jurídica permite antecipar a alienação de ativos cujo destino ainda não foi definitivo? E quais os limites metodológicos para evitar injustiças, especialmente quanto à culpa, presunção de inocência e risco de decisões precipitadas? Este artigo pretende, portanto, examinar as balizas jurídicas, tanto dogmáticas quanto metodológicas, que devem orientar o debate sobre a venda antecipada de Bitcoin apreendido, bem como as possíveis responsabilizações decorrentes de sua aplicação indevida.
Em agosto de 2021 foi deflagrada a operação Kryptos, que resultou na apreensão de 591 bitcoins e que, embora não houvesse, à época dos fatos, nenhum ato normativo ou orientação a respeito do que deveria ser feito quanto a custódia dos ativos apreendidos, foi decidido, aproximadamente um ano após a operação, que tais ativos deveriam ter a sua liquidação imediata, cujo valor, convertido em moeda fiduciária de real, estaria em torno de 150 milhões de reais, além de que tais valores deveriam ser depositados em conta judicial para destinação futura, definida pela Justiça.
À época em que foi autorizada a liquidação dos bitcoins, o valor de mercado estava em US$ 45 mil (setembro de 2021), aproximadamente R$ 150 milhões. Contudo, atualmente (setembro de 2025), o Bitcoin está em US$ 117 mil, aproximadamente R$ 369 milhões. A volatilidade do bitcoin provou uma valorização de quase R$ 220 milhões a mais do que o valor auferido no momento da liquidação por parte do Ministério Público Federal.
Em maio de 2024 finalmente houve a publicação da Resolução 288 do Conselho Nacional do Ministério Público, que entendeu como possível e legítima a venda antecipada dos bitcoins apreendidos em investigação policial. Assim diz o artigo 8º da resolução:
“Art. 8º. Efetivada a apreensão de ativos virtuais, o membro do Ministério Público com atribuição adotará todas as providências cabíveis visando obter autorização judicial para sua imediata liquidação, convertendo-os em moeda fiduciária a ser depositada em conta judicial vinculada ao procedimento ou processo respectivo.”
O fundamento legal que perfilou essa decisão por parte do CNMP pode ser encontrado no artigo 144-A do Código de Processo Penal e no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam:
“CPP. Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
CPC. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Neste ponto cabe destacar que a alta volatilidade do bitcoin não se confunde com “deterioração” ou com “depreciação” exigidos pelo 144-A do CPP, vez que tais conceitos possuem contornos próprios. A deterioração, para o Direito brasileiro, pressupõe desgaste físico ou perecimento do bem (um carro que enferruja, alimentos que apodrecem, máquinas que perdem funcionalidade, etc.), enquanto a depreciação relaciona-se à perda de valor pela passagem do tempo ou uso natural (veículos, equipamentos eletrônicos, imóveis sujeitos a desvalorização por falta de conservação, etc.).
Nenhum desses conceitos autoriza, por parte do ente público, a liquidação dos ativos e conversão em moeda fiat, pois no caso do Bitcoin e demais criptoativos, a chamada “perda de valor” decorre de oscilações de mercado, ou seja, da volatilidade intrínseca de um ativo financeiro. Isso não equivale a deterioração nem a depreciação: não há desgaste físico nem perda de utilidade pela passagem do tempo, mas apenas variação especulativa decorrente da oferta e demanda global.
Caso fosse aplicado entendimento diverso e fosse admitido que a volatilidade configura depreciação ou deterioração, o mesmo raciocínio teria de se aplicar a ações em bolsa, moedas estrangeiras ou títulos de renda variável, o que ampliaria indevidamente o alcance do artigo 144-A do CPP para ativos sujeitos a risco de mercado. Justamente por isso que o legislador, ao cunhar tais conceitos, visou bens cuja manutenção em depósito representa efetiva perda material ou valorativa inevitável, não simples flutuação de preço.
Em verdade, a venda antecipada dos bitcoins se deu mediante a pretensa dificuldade para a manutenção e custódia desses ativos, vez que tal custódia não tenha sido efetivamente regulamentada no Brasil e não existe, atualmente, qualquer diretiva quanto à matéria.
Ocorre que, embora o Conselho Nacional do Ministério Público tenha entendido pela liquidação dos ativos, tal entendimento se demonstra altamente problemático e incompatível com a própria natureza do processo penal brasileiro, de modo que, para fins práticos e teóricos, há excelentes fundamentos para que a alienação dos bitcoins apreendidos somente seja feita após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
Como se sabe, a culpabilidade integra o conceito analítico de fato punível e, se a culpabilidade pode ser transformada por meio de recurso, não haveria o como dizer que há o princípio da culpabilidade preenchido, na iminência disso ser reformado no futuro. Somente ao final do processo, quando não existir mais recursos a serem manejados pela defesa, somente ali, com o trânsito em julgado, é que se define a culpabilidade do acusado, que mediante a sentença penal condenatória final, retira o status de inocência, nos termos do inciso LVII do artigo 5º da Constituição.
Comparativo
Nos termos em que se trabalha a culpabilidade para o Direito Penal brasileiro, a liquidação antecipada dos criptoativos apreendidos em investigação não faz o menor sentido, porque a culpabilidade é o fundamento da censurabilidade, que pode ou não autorizar a execução de tal liquidação, de modo que a não observância deste critério essencial, tornaria possível, em imprecisões quanto ao manejo de tais liquidações, causar prejuízos de centenas de milhões de reais para o investidor inocente das acusações que viabilizaram a apreensão dos seus ativos.
Quando ampliamos a ótica de análise e olhamos para países como os EUA, Reino Unido, Alemanha, Holanda, Canadá e Austrália, notamos que existe uma tendência internacional voltada a ignorar o princípio da culpabilidade nesse caso em específico, autorizando a venda antecipada dos bitcoins apreendidos, seja por interlocutory sale como é no caso dos EUA, seja por cryptoasset seizures, como é o caso do Reino Unido, sob a justificativa de estabelecer instrumentos que permitem, em certos procedimentos, converter/cristalizar cripto em moeda fiduciária antes da decisão final com mecanismos para preservar interesses processuais e preservação do interesse público, como para reparação de vítimas, impossibilidade de custódia segura, risco de dissipação etc.
Contudo, embora inúmeros países disciplinam a matéria de modo a autorizar a venda antecipada dos bitcoins apreendidos, a regra interna do Brasil, ao menos em sua dimensão teórica, inviabiliza tal liquidação antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória mediante a ausência do preenchimento do princípio da culpabilidade, que metodologicamente proíbe o ente público de reprovar a conduta do acusado antes do final do processo.
É princípio básico do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a revisão normativa concreta nos tratados, e efeito prático para o intérprete nacional que quando a regra nacional for melhor e/ou mais favorável que a regra internacional, vale a regra nacional. Isso porque, o direito internacional dos direitos humanos é regido pelo chamado princípio da norma mais favorável (pro homine). Isso significa que, diante de duas normas aplicáveis (uma nacional e outra internacional) deve-se aplicar a que oferecer maior proteção à pessoa humana. Esse é o entendimento consolidado do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 5º), pela Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 29) e pela Convenção Europeia de Direitos Humanos (artigo 53) e todos os dispositivos internacionais repetem a mesma ideia: a norma internacional de direitos humanos não é um teto, mas um piso mínimo. O Estado pode (e deve) aplicar sua norma interna quando ela for mais protetiva.
No caso em questão, não cabe ao Ministério Público nem ao juiz do caso ponderar sobre se é possível ou não a liquidação antecipada dos bitcoins antes do transitado em julgado, de modo que a não observância deste preceito lógico, poderia causar prejuízos robustos para cidadãos inocentes, injustamente acusados, que perderiam os seus ativos apenas porque o ente público assim decidiu, mesmo antes de definir a censurabilidade da conduta ora imputada.
Conclusão
O questionamento que se extrai disso é: seria correto, em um Estado democrático de Direito, orientado pela garantia das liberdades individuais, que determinado sujeito fosse processado e tivesse os seus bitcoin apreendidos e, logo após a apreensão, que esses bitcoins fossem liquidados a valor de mercado, convertido e congelados em moeda fiduciária, mesmo diante da possibilidade de que os possíveis crimes que ensejaram a imputação sejam reconhecidos como inexistentes ou atípicos? Questionamos mais uma vez: caso esse processo dure 10, 15 ou 20 anos e, ao fim, seja confirmada a inocência do réu, os valores apreendidos e liquidados devem ser repassados ao acusado a valor histórico ou a valor presente, considerando a valorização do período?
Quanto ao artigo 300 do Código de Processo Civil, que afirma que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, fazemos lembrar que esse risco precisa ser concretamente dado, e não presumidamente estabelecido. Isso porque, diferente do que se entende pelo senso comum teórico, a presunção de inocência não é um princípio, pois não está sujeito a ponderação (Dworkin); tampouco é um mandado de otimização (Alexy) é, em verdade, uma regra de tratamento (Hassemer), e regras de tratamento não podem ser relativizadas. O acusado é inocente até que se prove o contrário, e o Estado deve impor a si próprio um limite de atuação, fixando o entendimento de que somente com um juízo de culpabilidade processualmente comprovado será possível modificar o status de inocência de que goza o acusado.
Deste modo, embora a avaliação do membro do Ministério Público entenda que o acusado é culpado, e que a custódia por parte da justiça quanto a guarda dos bitcoins apreendidos configure perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ainda assim não estaria autorizado a liquidar antecipadamente tais ativos, pois invariavelmente tal liquidação, na dimensão criminal, esbarra na presunção de inocência e na ausência de preenchimento da culpabilidade, tornando possível (e provável) que tais liquidações antecipadas provoquem injustiças de centenas de milhões de reais para indivíduos inocentes ou, em última análise, causaria prejuízos aos cofres públicos, que teria de reembolsar a valor presente o indivíduo lesado pela sua má-técnica acusatória.
Em verdade, a liquidação antecipada dos bitcoins apreendidos em investigação é inquestionavelmente insustentável e incompatível com os critérios mais bem calibrados do Direito Penal brasileiro, e a sua autorização de venda se viabiliza somente pela via da presunção de culpa, irresponsavelmente aplicada pelo Ministério Público, que ignora que, ao final do processo, nem toda sentença penal é condenatória.
Por fim, lembremos o que disse o Georges Ripert: “quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito”.
Referências:
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