Consequencialismo da Lindb aplicado no transcurso da pandemia

O diálogo acerca do consequencialismo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) a partir da redação dada pela Lei Federal nº 13.655/2018 no transcurso da pandemia de Covid-19 enseja inicialmente a conceituação do próprio consequencialismo de Posner e MacCormick, a crítica ao hiperativismo do controle e o surgimento do cenário pandêmico.

Para Posner, as decisões públicas em fatos e consequências e não em conceitualismos e generalizações seriam o cerne do pragmatismo, ressaltando seu caráter antiformalista, uma vez que para ele a importância de determinada proposição está nas suas consequências. Referido autor diferencia o método de trabalho do juiz pragmático e do juiz positivista, de modo que o primeiro encontra a decisão que melhor atenda às necessidades presentes e futuras, ao passo que o segundo busca na norma, jurisprudência, na regulamentação normativa. Nesse espectro, o pragmatismo de Posner leva em conta as consequências mediatas e de curto prazo e também as consequências sistêmicas (dever de coerência e imparcialidade) [1].

Já o consequencialismo na teoria de Neil McCormick se interessa pela teoria da argumentação jurídica, no sentido de que as consequências jurídicas a serem ponderadas pelo julgador não são apenas os efeitos causais e os resultados particulares da decisão, mas também seus também os impactos prováveis. O autor destaca que por mais desejável que seja quanto a fundamentos consequencialistas, tal teoria não poderia ser adotada se estiver em contradição com alguma norma válida e de caráter obrigatório do sistema, defendendo o uso de consequências quando surgirem problemas de interpretação da norma [2].

Trazendo essa discussão para o contexto jurídico emergencial da Pandemia Covid-19, não se pode deixar de considerar o papel da Administração Pública em todas as esferas de governo, bem como a influência direta dos órgãos de controle e fiscalização, tal como o próprio Ministério Público e o Tribunal de Contas dos Estados e da União [3].

Desde a qualificação da pandemia da Covid-19 como emergência em saúde pública de importância nacional (Espin) pela Portaria nº 188/GM/MS, de 3 de fevereiro de 2020, inaugurou-se no Brasil um Direito Administrativo emergencial, compreendido como conjunto de regras e princípios de aplicação especial, emergencial e transitória a todos os fatos, atos, contratos e relações envolvendo o público e o privado — em todas as esferas federativas — decorrentes diretamente (e por vezes indiretamente) da pandemia em si [4].

Dentre as espécies legislativas vigentes no período em análise, se destacam: 1) Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 – Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, responsável pelo surto de 2019; 2) Decreto Legislativo nº 6, de 2020 – Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020; 3) Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020 – Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras providências; 4) Lei Federal nº 14.010, de 10 de junho de 2020. Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19); e 5) Lei Federal nº 14.124, de 10 de março de 2021 — Dispõe sobre as medidas excepcionais relativas à aquisição de vacinas e de insumos e à contratação de bens e serviços de logística, de tecnologia da informação e comunicação, de comunicação social e publicitária e de treinamentos destinados à vacinação contra a Covid-19 e sobre o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19.

Por sua vez, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no contexto da pandemia Covid-19 voltou sua preocupação com a atuação dos magistrados, inicialmente com a aprovação do Ato Normativo nº 0003393-59.2020.2.00.0000, que dispôs sobre parâmetros nacionais para a adoção de medidas administrativas e judiciais relativas a questões que dizem respeito ao direito à saúde no período excepcional de pandemia da Covid-19. Da aprovação do referido ato normativo, se originou a Recomendação CNJ nº 92 de 29 de março de 2021, a qual Recomenda aos magistrados que, à luz da independência funcional que lhes é assegurada, atuem na pandemia da Covid-19 de forma a fortalecer o sistema brasileiro de saúde e a preservar a vida com observância da isonomia e dos preceitos veiculados pela LINDB.

O artigo 1º da referida norma recomenda aos magistrados com atuação nas demandas envolvendo o direito à saúde no contexto pandêmico que, à luz da independência funcional que lhes é assegurada, observem as seguintes diretrizes, das quais se destaca a contida no inciso I, no sentido de que as decisões judiciais proferidas atentem às consequências práticas que ensejarão, nos termos da Lindb. Importa destacar, ainda, a diretriz contida no inciso IV do artigo 1º, que recomenda que se evite, na medida do possível, a realização de intimações com a fixação de sanções pessoais, como a de multa e de prisão, dirigidas aos gestores da Administração Pública do Ministério da Saúde e das Secretarias de Saúde Estaduais, do Distrito Federal e Municipais, assim como a imposição de multas processuais aos entes públicos e o bloqueio judicial de verbas públicas, notadamente nas situações em que haja elevada probabilidade de, em curto prazo, impossível cumprimento da obrigação contida na medida judicial, em virtude da ampla e reconhecida escassez de recursos, por exemplo, de leitos, de oxigênio e de vacinas.

Nesse espectro, verifica-se que para além da previsão legal do consequencialismo jurídico na norma de sobredireito que é a Lindb, também o próprio CNJ, diante das peculiaridades do contexto emergencial, aprovou e expediu recomendação formal aos magistrados brasileiros no sentido de observá-lo, tratando-o como diretriz a ser observada quando das decisões judiciais pelo Poder Judiciário em todo o país.

A Recomendação CNJ nº 92 foi publicada e tem vigência a partir de 29 de março de 2021, sendo este o marco temporal de análise quanto à postura do referido órgão face as decisões dos magistrados com observância do consequencialismo, especificamente no contexto da pandemia Covid-19. Assim, para análise de tal panorama destacam-se duas decisões judiciais posteriores à LindbINDB e anteriores à Recomendação nº 92/2021, uma do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) datada de 1º de dezembro de 2020 e outra do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ-PR) datada de 5 de março de 2021. Em comparativo, trazemos à discussão três decisões posteriores à Recomendação CNJ nº 92/2021 que, considerando a vigência tanto da Lindb e da referida recomendação, observaram ambos os diplomas legais.

O primeiro caso anterior à Resolução CNJ nº 92/2021, foi o julgamento da apelação nº 5000720-23.2019.8.24.0081 pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cujo relator foi o desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva em 1/12/2020 [5].

O segundo caso anterior à Resolução CNJ nº 92/2021 foi o julgamento do agravo de instrumento nº 0049228-25.2020.8.16.0000 pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), de relatoria da Desembargadora Cristiane Santos Leite em 05/03/2021 [6].

Em ambos os julgados é possível verificar que na vigência da Lindb e do período pandêmico houve a observância e menção expressa do consequencialismo jurídico para dirimir questões delicadas nos processos de tomadas de decisão dos magistrados frente ao contexto crítico que se apresentava, de modo que o primeiro julgado destacado contemplou a prevalência das políticas públicas e do impacto orçamentário, bem como os artigos 20 e 22 da Lindb no segundo julgado quando se analisou o direito de moradia e o contexto pandêmico.

Os três casos que seguem, posteriores à Recomendação CNJ nº 92/2021, observam tanto a referida recomendação como a própria Lindb no contexto pandêmico, podendo ser observado que tanto na instância especial como é o caso da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como dos Tribunais estaduais, os desembargadores se inclinaram nos processos de tomada de decisão para as disposições da Lindb e da referida recomendação, com base no consequencialismo jurídico.

Com efeito, temos, então, três casos concretos em que se observa a presença do consequencialismo e a própria recomendação do CNJ: a) julgamento do Agravo de Instrumento  nº 2086945-24.2021.8.26.0000 pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo [7]; b) decisão monocrática no julgamento do pedido de suspensão de segurança no Superior Tribunal de Justiça — SS: 3341 MG 2021/0320759-9 [8]; c) julgamento do Agravo de Instrumento nº 50664116220218240000 pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina [9].

O primeiro julgado menciona expressamente a Recomendação nº 92/2021 do CNJ, destacando que esta orienta os magistrados, à luz da independência funcional, a atuar na pandemia de Covid-19 de forma a fortalecer o sistema brasileiro de saúde, com observância à isonomia e em atenção aos preceitos veiculados pela Lindb, sendo clara quanto à observância do consequencialismo jurídico quando da análise do caso em concreto. O segundo julgado, além de fazer menção à Recomendação nº 92/2021 do CNJ, ainda se refere a outra normativa do referido Conselho, destacando expressamente a Recomendação nº 60/2020 do CNJ, esta última específica sobre medidas processuais relativas às demandas que versam sobre direito à saúde durante a pandemia da Covid-19, publicada no início do período de emergência mundial, cujos caminhos ainda se mostravam obscuros inclusive em termos de legislação e medidas efetivas de contenção da disseminação do coronavírus.  O terceiro julgado observa, além das consequências jurídicas, as consequências econômicas, e as menciona expressamente, ante a realidade orçamentária, reconhecendo a medida atacada por meio do recurso como desproporcional sob a ótica do consequencialismo.

Tal cenário enseja reflexões que podem contribuir com a própria aplicação do consequencialismo jurídico e da própria Lindb não somente no contexto pandêmico, mas, a partir dele, extrair suas potencialidades e incorporá-las no universo jurídico brasileiro: 1) o cenário pandêmico forçou, pelas suas peculiaridades, os magistrados observarem o consequencialismo da Lindb em suas decisões?; 2) os reflexos da jurisprudência (judiciais e de controle) e da legislação do período pandêmico são aplicáveis ainda hoje, após a revogação oficial do período de emergência?; 3) embora existam casos que consideram a Lindb e as recomendações do CNJ, quanto isso representa no universo de decisões proferidas?; 4) é louvável que o CNJ tenha se adaptado e estabelecido diretrizes adequadas ao contexto pandêmico, mas quais outras medidas poderiam ser implantadas para reforçar a adoção da Lindb e ampliar a consideração dos preceitos presentes nela a outras esferas?

Assim, as respostas às referidas reflexões ensejam diálogos acadêmicos polêmicos e necessários à evolução do próprio direito a partir da experiência emergencial, e o contexto da pandemia Covid-19 possibilitou não somente a aplicação do consequencialismo da Lindb como também permitiu o reforço desse viés jurídico nos processos de tomada de decisões judiciais, inclusive com a ratificação do Conselho Nacional de Justiça mediante a publicação da Recomendação nº 92/2021, que previa a observância do consequencialismo da Lindb por magistrados e ajudava a impulsionar, assim, uma hermenêutica mais contemporânea e adequada em decisões judiciais por todo o Brasil.

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Referências
[1]  ALVES, F. S. M. O novo paradigma da decisão a partir do artigo 20 da LINDB: análise do dispositivo segundo as teorias de Richard Posner e Neil MacCormick. Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 278, nº 3, p. 113-144, set./dez. 2019 Disponível aqui. Acesso em: 7 nov. 2022.

[2] OLIVEIRA, G. J. O hiperativismo do controle externo da gestão pública pós-lei federal nº 13.655/18: panorama das adaptações comportamentais e normativas do TCU e do Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP frente aos novos parâmetros pragmatistas e consequencialistas de Direito Público fixados pela LINDB. Disponível aqui. Acesso em: 7 nov. 2022.

[3] OLIVEIRA, G. J. Direito Administrativo pandêmico emergencial: impactos da Covid-19. Disponível em:  <https://direito.usp.br/noticia/b2204267f62a-direito-administrativo-pandemico-emergencial-impactos-da-covid-19> Acesso em: 7 nov. 2022.

[4] Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Apelação nº 5000720-23.2019.8.24.0081, Primeira Câmara de Direito Público, relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 01/12/2020.

[5] Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – 0049228-25.2020.8.16.0000 (Acórdão), 4ª Câmara Cível, Relator: Juíza Cristiane Santos Leite, Data de Julgamento: 02/03/2021, , Data de Publicação: 05/03/2021.

[6] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 2086945-24.2021.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Público, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 11/05/2021, , Data de Publicação: 11/05/2021.

[7] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Suspensão de Segurança nº 3341 — MG (2021/0320759-9), relator Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça Humberto Martins, Data de Julgamento: 19 de outubro de 2021.  

[8] Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento nº 50664116220218240000, Primeira Câmara de Direito Público, relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 26/04/2022.