Equidade é um termo polissêmico, recheado de dúvidas e preconceitos. Qualificada de “misteriosa” [1] por Andre Tunc e “indefinível” [2] por Henri De Page, a sua aplicação é fortemente contestada no direito privado. De “embaraçosa” [3] conceituação e aplicação, o estudo do tema da equidade é, muitas vezes, deixado de lado; ou pior, dado como uma matéria superada ou, ingenuamente, proibida.
Poucos conceitos no direito são tão controversos e geraram tanta animosidade. A equidade, ao longo da história, já foi venerada, foi combatida, foi reduzida e limitada. Mas a equidade sobrevive no nosso direito. Juízes aplicam e legisladores se valem dela, ainda que sem dizer essa palavra “proibida”.
O papel da equidade no direito sofreu altos e baixos; ou, de forma mais apropriada, a função da equidade mudou ao longo dos séculos. Até por isso, não é correto “recorrer a experiências antigas para legitimar posições agora ultrapassadas” [4].
A equidade como remédio
Vivenciou seus tempos áureos na Grécia Antiga. A equidade (“epieikeia”), tal qual tratada por Aristóteles [5], foi-nos apresentada como uma forma superior de justiça, pela qual corrige-se a justiça legal. É superior à justiça em razão da deficiência do processo legislativo e das próprias leis. O legislador, uma vez incapaz de tudo prever e de bem regrar situações particulares, constrói as leis regulando as situações gerais e mais usuais, porém acaba por deixar de lado detalhes que, se tivesse previsto ou especificado, teria dado uma solução diversa da regra geral. A equidade aristotélica, então, é a equidade corretiva ou individualizadora. Serve para o juiz “corrigir a excessiva generalidade da norma abstrata e adaptá-la às peculiaridades do caso particular” [6].
No direito romano, após a criação do processo formulário com a Lei Aebutia [7], a equidade também tinha um papel de destaque. Publicada em meados do século II a.c., referida lei conferiu poder de “quase legislador” [8] aos pretores e permitiu aos juízes estatuir com base na equidade. Essa outorga de poderes criadores do direito aos pretores e juízes se mostrava necessária ante a insuficiência do corpo legal. Mas essa insuficiência pouco a pouco foi sendo suprida. As criações legais dos pretores e magistrados, estatuídas com base na equidade, ano a ano, eram colocadas por escrito por meio de declarações públicas corporificadas em um “álbum”, constituindo éditos.
Assim, a equidade romana, que, no seu começo era eminentemente subjetiva e servia para julgar o caso concreto de acordo com as circunstâncias particulares, passou a, com a publicação dos éditos, objetivar-se (i.e., tornar-se lei) e a coexistir, como um conjunto de normas, em paralelo ao sistema pré-existente do “ius civile”. E isso se deu até a consolidação dos éditos pelo imperador Adriano com a publicação do “Édito Perpétuo” [9]. Nesse momento, não só houve uma fusão de normas e o que era equidade passou a ser incorporado como regras formais do sistema jurídico, como também o direito de julgar com base na equidade ficou somente nas mãos do imperador [10].
O que a equidade de Aristóteles e dos romanos nos ensinam é que a equidade teve um papel fundamental no desenvolvimento do direito e da criação das leis. Serviu para denunciar situações de “esclerose legislativa” [11] (expressão de Gazzoni), cujo tratamento se opera pelas mãos da jurisprudência. Na presença de um direito lacunoso, insuficiente e deficiente, bem como de um processo legislativo incapaz de suprir e corrigir, conferir esse papel criador de lei ao juiz, permitindo-o estatuir com base na equidade, mostra-se uma técnica legislativa de maior importância. Com a evolução da técnica legislativa, muitas das soluções equitativas foram codificadas. As leis passaram a regrar um conjunto muito maior de situações, tratando, no detalhe, cada vez mais, as exceções. E assim, a equidade, no seu papel criador e concorrente da ordem jurídica, ao não ter mais necessidade de regrar o que já foi regrado, foi perdendo espaço; ou sendo aglutinada pelo direito. A equidade, que estava além das fronteiras do direito, passou a estar dentro do direito.
A equidade como doença
No direito antigo francês, a história ocupou-se por revelar os perigos da equidade. A equidade, por muitos séculos, gozava de papel fundamental e era sinônimo de humanidade, benesse e misericórdia [12]. Assim, no século 11, o tribunal do rei (“Curia regis”), ao julgar um litígio, poderia levar em consideração a equidade para divergir da regra geral. A partir do século 12, as funções judiciárias foram sendo assumidas pelo tribunal do parlamento e pelos parlamentos provinciais, que também dispunham do poder de julgar com base na equidade [13].
Porém, após dois séculos de jurisprudência dos parlamentos, o uso da equidade passou a ser sinônimo de arbitrariedade e discricionariedade judicial. Tornou-se uma palavra pejorativa. A equidade perdeu os ares de forma superior de justiça para ser um conceito a ser, a todo custo, combatido. “Deus nos livre da equidade dos Parlamentos & da conveniência do grande Conselho” [14], já diz o adágio francês desde o século XVI. Esse combate à equidade resultou na proibição do expediente da equidade pelo rei François I em 1536 [15], reiterada pela Ordonnance de Blois, de 1579.
Essa proibição foi reforçada pelos juristas franceses do direito antigo, como Charles Dumoulin, que, no século XVI, disse: “ninguém deve, porventura, sob o pretexto de uma equidade imaginária e truncada (que é mais uma iniquidade), afastar-se precipitadamente do texto escrito” [16]. No século 17, o presidente Favre, ao tratar sobre a importância da equidade, diz que o juiz e os legisladores devem ter a equidade diante dos olhos, para que possam considerar as circunstâncias pessoais, as causas, o momento e a boa-fé ao avaliar uma questão. Porém, quando a lei for clara, deve-se seguir a lei, ainda que contrária à equidade. “Nada pode ser mais perigoso e prejudicial do que permitir que qualquer juiz interprete a equidade a seu bel-prazer e desrespeite a lei sob o pretexto da equidade. Alguns chamaram isso de cerebrina por uma boa razão” [17].
É essa equidade, apelidada de cerebrina (i.e., da cabeça do juiz), que foi combatida. No século 18, J. Bouhier questionou: “De fato, para onde iríamos, se fosse permitido aos magistrados dar preferência, ao julgar, ao que eles imaginam ser o mais equitativo em detrimento do que foi ordenado pelo legislador?” [18].
Essa guerra contra a equidade chegou no Código Civil francês. Durante os trabalhos preparatórios do Código Civil francês, um dos mais importantes redatores foi Portalis, que era um defensor do uso da equidade pelo juiz para suprir lacunas da lei. No discurso preliminar sobre o projeto do código civil, Portalis dizia que: “Quando a lei é clara esta deve ser seguida; quando é obscura as disposições devem ser aprofundadas. Se falta lei, deve consultar o uso e a equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição e na obscuridade das leis positivas” [19]. Não à toa, o artigo 1º, XI do Título V do projeto do Código Civil francês estabelecia que: “nas matérias civis, o juiz, na falta da lei precisa, é um ministro da equidade. A equidade é o retorno à lei natural ou aos usos, recebida no silêncio da lei positiva” [20].
Nos debates do projeto do Código Civil francês, tal referência à equidade foi retirada, em virtude do receio de arbitrariedade do juiz. O texto final adotado pelo Código Civil francês estabeleceu a obrigação do juiz de julgar, omitindo qualquer noção de equidade [21]. Adotou-se, portanto, a primazia da lei sobre a equidade e, apenas excepcionalmente, quando o próprio legislador menciona a equidade, é que o juiz poderá adotá-la.
A equidade sobrevive no direito privado?
A equidade combatida pela lei e pelos legisladores é a equidade criadora de normas legais e que concorre com a própria lei na busca de uma solução. Excluir a possibilidade irrestrita de julgamento com base na equidade tornou-se o principal modelo legislativo dos ordenamentos de civil law [22]. A equidade relegou-se aos casos de expressa permissão legal.
Mas a equidade, no sentido aristotélico, esconde-se nas palavras da lei. Ainda que o legislador tenha, muitas vezes, optado por não a mencionar, há diversas menções implícitas à equidade, que adotam funções supletivas ou corretivas da lei. Se olharmos de perto, há julgamento equitativo toda vez que o juiz é permitido decidir com “base nas circunstâncias” ou quando nos deparamos numa situação de omissão legal. Estudar esses casos também sob a perspectiva da equidade é tarefa que cabe ao jurista, no trabalho de corrigir a excessiva generalidade da lei e de encontrar os critérios que distinguem as peculiaridades do caso concreto. Somente assim, a equidade deixará de continuar a ser esquecida e passará a ser melhor compreendida.
[1] TUNC, André. Aux Frontières du droit et du non-droit: L’équité. In. L’Hypothèse du non-droit: XXXe Séminaire Organisé a Liège les 21 et 22 octobre 1977. Liège: Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de l’université de Liège, 1978, p. 281.
[2] “à moins de se piper des mirages de la metaphysique, l’équité est indéfinissable”. Tradução livre: “a menos que você seja pego nas miragens da metafísica, a equidade é indefinível”. (DE PAGE, Henri. A propos du gouvernement des juges: L’équité em face du droit. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1931, p. 161)
[3] ALVIM, Agostinho. Da equidade. In. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 797, p. 767-770, mar. 2002. Republicação da edição da Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 30, v.º 132, p. 3-8, jul. 1941.
[4] Tradução parcial e livre: “La verità è che la funzione assolta dal criterio equitativo si presenta diversamente articolata attraverso i secoli e le mutevoli legislazioni, e non è dunque lecito ricorrere ad esperienze lontane per legittimare posizioni ormai superate e non più rispondenti alla realtà dell’attuale ordinamento giuridico.” (GAZZONI, Francesco. Equità e autonomia privata. Milano: Giuffrè Editore, 1970, p. 23).
[5] ARISTÓTELES. Ética a nicômaco. Trad. Leonel, Vallandro e Gerd Bornheim. In. Os pensadores. São Paulo: Abril, 1973. v. IV, p. 336). Veja também o livro 1, capítulo 15, §4 do livro Aristotle. The Rhetoric of Aristotle. Trad. J. E. C. Welldon. Londres: Macmillan and co., 1886.
[6] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 88.
[7] ALBIGES, Christophe. De l’équité en droit privé. Paris: LGDJ, 2000, p. 22-28.
[8] ALBIGES, Christophe. op. cit., p. 24.
[9] ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018, item 31.C (versão digital).
[10] ALBIGES, Christophe. op. cit., p. 27.
[11] GAZZONI, Francesco. op. cit., p. 32.
[12] ALBIGES, Christophe. op. cit., p. 88.
[13] ALBIGES, Christophe. op. cit., p. 86-89.
[14] Tradução livre de: “Dieu nous garde de l’équité des Parlements & de l’expedient du grand Conseil”. Esse adágio popular é encontrado, por exemplo, em uma obra publicada em 1596. CHARONDA, L. Responses dv droict françois. Lyon: Thomas Soubron & Moyse des Prez, 1596, p. 300.
[15] “Gardons-nous de cette ‘lueur de raison qui nous égare en nous’ éloignant des regles parles considérations d’une fausse équité. Un grand homme rapporte avec complaisance cette requête des peuples de Savoie, qui demanderent à François I, de n’être pas jugés par équité; ce qui réfere à l’ancien proverbe : Dieu nous garde de l’équité du Parlement.” (MOLIERES-FONMAUR, Benoît-Léon. Traité des droits de lods et ventes. Lyon: Freres Perisse, 1783. t. 1, p. 226.). Tradução livre: “Guardemo-nos dessa ‘luz da razão que nos desvia de nós mesmos’, afastando-nos das regras em prol de considerações de falsa equidade. Um grande homem relata com complacência o pedido do povo da Savoia, que solicitou a François I que não fossem julgados com base na equidade. Isso remete ao antigo provérbio: Deus nos livre da equidade do Parlamento.”
[16] A versão consultada foi a quarta edição de 1658. Trecho retirado de: “Ex quibus habes notabil, ampliationem ad tex. nostrum vt procedat : nedum in fructibus pendentibus, sed etiam in iacentibus, quod est verum in terminis integrae huius aequitatis, de qua in casu huius 7. q. ne quis fortè pratextu imaginariae & truncatae aequitatis (quae est potius iniquitas ) andeattemerè à scripto discedere, contra not.” Tradução livre: “Dessas observações, você tem uma notável ampliação ao nosso texto, para que ele prossiga não apenas nos frutos pendentes, mas também nos caídos, o que é verdade nos termos dessa equidade integral, da qual, no caso do artigo 7º, ninguém deve, porventura, sob o pretexto de uma equidade imaginária e truncada (que é mais uma iniquidade), afastar-se precipitadamente do texto escrito, contra a nota.” (DU MOULIN, Charles. Opera Quae extant omnia. 4 ed. Paris: Parisiis, 1658. t. 1, p. 1357).
[17] Tradução livre de: “Nihil enim periculosius dici potest & perniciosius , quàm si ludici cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, & legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non malè cerebrinam quidam vocarunt”. A versão consultada foi a publicada, após a morte de Antoine Favre, de 1658. FAVRE, Antoine. Jurisprudentiae Papinianeae scientia, ad ordinem institutionum. Lugduni: Philippi Borde, Lavrentii Arvavd, & Clavdii Rigavd, 1658, p. 4. O autor continua na mesma página do texto para dizer que nos casos de boa-fé, o juiz é permitido julgar com base no justo e na equidade, mas não nos casos rigorosos, pois nesses o juiz deve ater-se à lei prescrita.
[18] Tradução livre de: “En effet où en feroit-on, s’il étoit permis aux Magistrats, de préférer en jugeant, ce qu’ils s’imaginent estre le plus équitable, à ce qui est ordonné par le Législateur?” (M. Bouhier. Les Coutumes du duché de Bourgogne. Dijon: Arnauld Jean-Baptiste Auge, 1742. t. 1, p. 193)
[19] Tradução livre de: ” Quand la loi est claire, il faut la suivre quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Sil’on manqué” de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives.” (A. Fenet. Recueil complet des travaux préparatoires au Code civil, tome 1, Paris: Videcoq, 1836, p. 474).
[20] Tradução livre de: ” Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, ou aux usages reçus dans le silence de la loi positive.” (TRONCHET, François-Denis. Projet de Code civil, présenté par la Commission nommée par le gouvernement le 24 thermidor na 8. Paris: I’imprimerie de la République, 1800, p. 5)
[21] “Article 4: Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.”
[22] Um exemplo legal, ainda que raro, de aplicação ampla da equidade encontra-se no artigo 4º do Código Civil Suíço.
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