A ilicitude e a responsabilidade objetiva pelo risco

As discussões sobre o papel da ilicitude no âmbito da responsabilidade civil são pouco usuais no Direito Civil brasileiro, embora recorrentes em direitos estrangeiros, em especial no Direito Alemão e no Direito Português, sistemas nos quais os respectivos Códigos atribuem, de modo evidente, conteúdo eficacial próprio à ilicitude, em separado da culpa [1]. Uma dessas discussões diz respeito ao papel da ilicitude na hipótese de imputação objetiva pelo risco [2].

Guilherme Reinig e Daniel Carnaúba, ao tratarem da “responsabilidade civil objetiva”, afirmam a coexistência de dois sentidos para o termo: 1) forma de responsabilização que independe da contrariedade da conduta ao direito; ou 2) forma de responsabilização que independe da reprovabilidade da conduta lesiva, na acepção de avaliação moral ou ética [3].

Este texto irá se se debruçar sobre a primeira acepção, de que a imputação objetiva da responsabilidade [supostamente] dispensaria a configuração da ilicitude [4].

Fundamentos

Um dos fundamentos desse raciocínio está na compreensão de que uma conduta considerada a priori lícita (pois a atividade geradora de riscos é permitida) não pode vir a ser “postumamente” considerada ilícita apenas porque causou determinado dano. A conduta não é ilícita; o legislador é que escolheu imputar a obrigação de indenizar em razão do risco [5].

Na doutrina contemporânea, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto compreendem que o desvalor da conduta não é apreciado em casos de imputação objetiva. O fator de atribuição se desloca para o dano decorrente do risco associado ao exercício de uma atividade ou empreendimento. A mera ligação normativa do agente com referida atividade atrai a responsabilidade [6].

Felipe Teixeira Neto considera inadequado condicionar a imputação objetiva da obrigação de indenizar à verificação da ilicitude. Segundo o autor, isso se deve à dispensabilidade da presença de uma conduta [7]. A posição do autor parte da premissa de que nem sempre será identificável [ou de que não é necessário identificar] uma ação ou omissão humana nas hipóteses de imputação objetiva, razão esta que tornaria dispensável o exame da ilicitude, que opera, justamente, sobre a conduta [8].

Rafael Peteffi da Silva, diversamente, não vislumbra problema em se considerar ilícita a conduta produtora de riscos apenas se houver a materialização do dano. Segundo o autor, o resultado, além de determinante para o próprio conhecimento do fato, se integra à conduta, não sendo correto dizer que o dano teria advindo de uma conduta lícita. O locus operacional da ilicitude é a conduta, mas sua aferição pode ocorrer através do desvalor do próprio resultado. Não se quer dizer, com isso, que apenas seja ilícita a conduta que cause um dano, pois ainda que nenhum dano venha a ser provocado, como no exemplo do condutor que ultrapassa o sinal vermelho, a contrariedade à norma, per se, já configura a ilicitude, mas não para a reparação de danos. Isso porque a vítima só terá direito à reparação se houver um dano, de sorte que o resultado será sempre inafastável da conduta [9].

ConJur

Peteffi afirma ainda que “o ordenamento jurídico cobre com o manto da antijuridicidade os fatos causadores de danos que estiverem dentro da área de atuação de determinado agente, ainda que a conduta normalmente desenvolvida, apesar de perigosa, não seja considerada, ex ante, ilícita” [10].

Ou seja, há fatos que se ligam ao agente em razão do exercício de certa atividade. Pontes de Miranda, nesses casos, afirma que há contrariedade ao direito, mas transubjetiva, que se manifesta quando “há causação, não há culpa, se bem que haja ato” [11].

Jorge Ribeiro de Faria, ao abordar o tema, destaca que as atividades sujeitas à imputação objetiva pelo risco são permitidas exatamente porque, da sua realização, decorre o progresso social. O que a lei proíbe, segundo ele, são os “resultados evitáveis” – e daí decorre a ilicitude –, porque não se realizaram as precauções ou as cautelas exigíveis no tráfego [12].

O propósito deste texto não é tomar partido de uma ou outra posição, mas provocar maiores investigações a respeito do papel da ilicitude na responsabilidade civil.

Com efeito, a admissão de que a ilicitude é um pressuposto mesmo na responsabilidade civil decorrente de imputação objetiva pode explicar de modo mais coerente raciocínios e avaliações que já são efetuados, mas de modo velado, sob o manto de outros pressupostos, como o nexo de causalidade [13].

*esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma 2 — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

[1] SILVA, Rafael Peteffi da. Antijuridicidade como requisito da responsabilidade civil extracontratual: amplitude conceitual e mecanismos de aferição. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 18. p. 169-214, jan./mar. 2019.

[2] Utiliza-se as expressões responsabilidade civil e títulos de imputação nos moldes propostos em: RODRIGUES, António Barroso. O concurso de Responsabilidade Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2024.

[3] REINIG, Guilherme Henrique Lima; CARNAÚBA, Daniel Amaral. Abuso de direito e responsabilidade por ato ilícito: críticas ao Enunciado 37 da 1.ª Jornada de Direito Civil. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 7, n. 3, p. 63-94, abr./jun. 2016.

[4] Longe de esgotar a temática, este texto é apenas uma provocação.

[5] SILVA, Rafael Peteffi da. Antijuridicidade como requisito da responsabilidade civil extracontratual: amplitude conceitual e mecanismos de aferição. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 18. p. 169-214, jan./mar. 2019.

[6] ROSELVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe. Tratado de responsabilidade civil: teoria geral. Indaiatuba: Editora Foco, 2024.

[7] “[…] fato de que a imputação objetiva não pressupõe a existência — e, por isso, a valoração — de uma ação ou de uma omissão humana decorrentes da liberdade de agir do agente e da qual provêm os prejuízos sofridos pelo ofendido […].” TEIXEIRA NETO, Felipe. Responsabilidade civil objetiva. Indaiatuba: Editora Foco, 2022. E-book.

[8] TEIXEIRA NETO, Felipe. Responsabilidade civil objetiva. Indaiatuba: Editora Foco, 2022. E-book.

[9] SILVA, Rafael Peteffi da. Antijuridicidade como requisito da responsabilidade civil extracontratual: amplitude conceitual e mecanismos de aferição. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 18. p. 169-214, jan./mar. 2019.

[10] SILVA, Rafael Peteffi da. Antijuridicidade como requisito da responsabilidade civil extracontratual: amplitude conceitual e mecanismos de aferição. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 18. p. 169-214, jan./mar. 2019, p.198.

[11] O autor afirma ainda que: “o Código Civil reputa contrário a direito o fato, transubjetivamente: põe-no entre as obrigações por atos ilícitos, não consegue apagar a ligação ao sujeito, portanto não exige culpa, porém também não responsabiliza pela só contrariedade objetiva a direito.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: bens. Fatos jurídicos. 4. ed. São Paulo: RT, 1983. t. II. p. 197, 360-361.

[12] “Por outras palavras, a ilicitude só se verifica quando ao desvalor do resultado se possa acrescentar o desvalor da ação, precisamente porque se ofenderam ou não realizaram precauções ou cautelas exigíveis no tráfego.” (FARIA, Jorge Ribeiro de. Algumas notas sobre o finalismo no Direito Civil. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. v. LXX, p. 133-219, 1994. p. 206-207).

[13] Exemplo fornecido por Guilherme Reinig diz respeito aos pingentes que viajam “enroscados” em vagões de trem e a responsabilidade objetiva das concessionárias. A questão, ao ver do autor, sequer deveria ser tratada sob o prisma do risco (REINIG, Guilherme Henrique Lima. O escopo de proteção da norma como critério limitativo da responsabilidade civil por ato ilícito: algumas contribuições ao direito civil brasileiro a partir do direito civil alemão. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 14, p. 237-309, jan.-mar. 2018).