As origens romanas da velha categoria das exceções substanciais

Esta coluna visa tratar, ainda que em caráter introdutório, de tema que parece, há muito, esquecido pela doutrina nacional [1]: a velha categoria eficacial [2] das exceções substanciais.

ConJur

A exceção substancial, como já era apontado por Oskar von Bülow[3], é uma figura jurídica que pertence ao direito material, estando inserida na Dogmática Geral do Direito Civil, embora existam seguidas tentativas de sua apropriação por outros ramos, como o Direito Processual. Essa não é uma constatação elementar. Tendo por fundamento a autonomia privada, o Direito Civil possui “uma metódica própria, com princípios autônomos e finalidades diferenciadas”, de modo que “os problemas que o Direito Civil enfrenta e resolve são estruturalmente diversos daqueles do Direito Público, ainda que haja algumas aproximações eventuais”[4].

A exceção substancial, como posição jurídica subjetiva ativa, é uma das mais importantes categoriais eficaciais, indispensável para se entender e descrever a incidência de certas regras jurídicas e profundamente imbrincada no sistema lógico do Direito [5]. Não é possível compreender em sua inteireza, por exemplo, os institutos da prescrição e da decadência, a exceção de contrato não cumprido, o direito de retenção, entre outras figuras, sem compreender o sentido e o mecanismo de atuação das exceções substanciais.

No entanto, é especialmente interessante observar que, entre os autores brasileiros de manuais ou cursos de Direito Civil — que, por suas características próprias, encontram maior acolhida entre os operadores do direito e estudantes —, não se reserva espaço próprio para o tratamento das exceções substancias, mencionando-as a latere, quando muito, ao se abordar a prescrição e a decadência.

Neste contexto, propõe-se resgatar essa categoria, partindo de suas origens romanas no processo formulário, notadamente porque “o conceito moderno de exceção (…) carrega diversos traços do conceito romano de exceptio mesmo depois de dois milênios de evolução do instituto” [6].

As origens romanas das exceções substanciais no processo formular

A exceção no Direito Romano desenvolveu-se em duas fases: durante o processo formular e durante o período da extraordinaria cognitio. É objeto da presente coluna apenas a primeira delas.

O processo formular, vigente de Otavio Augusto a Diocleciano, representou a época de ouro do direito civil romano, tendo por fundamento a formula [7]. O processo per formulas decorreu, sobretudo, do abandono gradual das fórmulas orais típicas do antigo sistema das ações da lei em razão do progressivo aumento do contato dos romanos com outros povos [8]. As antigas fórmulas orais não eram acessíveis aos estrangeiros, que, cada vez mais, faziam parte do mundo romano.

Vitorrio Scialoja aduz que o surgimento da fórmula escrita visava facilitar a delimitação do objeto da demanda, que seria julgada pelo iudex, indicando os pontos essenciais da lide. Assim, o que nasceu como costume, tornou-se regra de direito [9].

O sistema formulário recebeu esse nome em virtude da formula – ato característico que concluía a primeira fase do procedimento (in iure) e com base no qual se iniciava a segunda fase (apud iudicem). Na primeira, as partes litigantes apresentavam-se perante o pretor e expunham suas razões. O primeiro ato do procedimento in iure consistia na editio actionis, isto é, na comunicação, por parte do autor, da ação que pensava possuir. No mesmo momento, deveria, ainda, apresentar os documentos em que fundava sua pretensão [10].

Ao final da fase in iure, ocorria o ato mais importante de todo o procedimento: a litis contestatio. Nesse momento, o pretor nomeava o juiz responsável por julgar a causa, estabelecia o conteúdo da ação e, eventualmente, da exceção que houvesse sido oposta, delimitando, assim, os contornos da demanda, por meio da fixação dos termos da fórmula que seria levada ao iudex privado.

A elaboração da fórmula pelo magistrado contava com o auxílio das partes. Tratava-se de documento escrito composto por uma primeira seção comum à toda e qualquer fórmula e por uma segunda seção integrada por aquelas partes que dependiam da arguição dos sujeitos processuais, como era o caso da exceptio [11]. Na primeira seção, indicava-se a causa da ação (demonstratio), a pretensão do autor (intentio) e concedia-se ao juiz o poder de condenar ou absolver o réu (condemnatio).

Todas essas partes compunham a fórmula, que era a instrução escrita com a qual o pretor nomeava um juiz particular e fixava os elementos sobre os quais deveria fundar seu juízo, autorizando-o a condenar ou absolver o réu, por meio de sentença, conforme restasse demonstrado ou não o alegado pelo autor [12]. O demandado, ao aceitar a fórmula, consentia em submeter-se ao julgamento perante o iudex debaixo dos contornos nela previstos.

Para ilustrar o ponto, menciona-se exemplo de fórmula fornecido por Gaio em caso de contrato de depósito:

Fulano sê juiz. Visto que Aulo Agerio depositou junto a Numerium Negidium uma mesa de prata, objecto desta acção, condena Numerium Negidium em favor de Aulo Agerio naquilo que, por causa de depósito Numerium Negidio deve dar ou fazer em boa fé, a não ser que restitua a mesa. Se não parecer que Numerium Negidio deve dar ou fazer, absolve [13].

Observa-se que o surgimento da exceptio está intimamente relacionado com a evolução do Direito Romano, sendo fruto direto da atuação dos pretores com o escopo de evitar certas injustiças e conferir ao demandado direito à eficaz participação no processo [14]. Sendo fruto do direito honorário, a exceptio insere-se naquele rol de mecanismos criados para amenizar os rigores do ius civile.

Era por meio da exceptio que se fazia com que os juízes levassem em consideração certas circunstâncias que, segundo o estrito ius civile, não considerariam, nascendo, aí, a clássica distinção, que remanesce até os dias atuais, entre matérias a favor do réu que operam ipso iure — que podiam ser apreciadas pelo iudex com base no ius civile sem necessidade de menção expressa na fórmula – e matérias que operam ope exceptionis, que não poderiam ser apreciadas se não estivessem mencionadas na fórmula, isto é, se não tivessem sido suscitadas pelas partes [15].

De acordo com Savigny, a exceptio é a expressão romana que designa um tipo de defesa do réu baseada na afirmação de um direito em si. Recebe este nome porque tem como objetivo produzir a absolvição do réu, mesmo que o direito afirmado pelo autor da causa seja realmente verdadeiro [16].

Essas razões de defesa, de início, não eram lançadas no corpo da fórmula, o que promovia diversos julgamentos injustos. Para mitigar esse quadro, possibilitou-se ao réu, de início, o manejo da praescriptio, cláusula aposta na parte superior da fórmula por meio da qual o pretor orientava o iudex a analisar certas circunstâncias favoráveis ao réu antes de abordar a pretensão do autor. De fato, a praescriptio, como o próprio nome denuncia, é “aquilo que se escreve antes”, isto é, uma parte da fórmula que se antepõe a ela e que serve para melhor determinar, em geral limitando, a demanda. Em sendo procedente o alegado na praescriptio, poderia ser dispensada a análise da intentio (pretensão do autor) [17].

Foi diante da insuficiência de tal mecanismo que surgiu a exceptio como defesa fundada na equidade. No caso das praescriptiones, a comprovação do que era alegado na intentio era condição necessária e suficiente para a condenação. No novo sistema, aquela comprovação continuou sendo necessária, mas agora não mais suficiente. Introduziu-se, na fórmula, com a exceptio, além do pressuposto positivo já existente (efetiva comprovação do alegado na intentio), um novo pressuposto negativo: o juiz não deveria condenar o réu se o alegado na exceção restasse comprovado [18].

A fórmula, portanto, passa a ser obra das partes e do magistrado, pois, ao mesmo tempo em que competia ao autor apresentar minuta de fórmula, competia ao réu propor modificações — sobretudo com a inclusão de eventual praescriptio ou exceptio – e ao magistrado, caso julgasse conveniente, condicionar o dare iudicium à introdução de alguma modificação que considerasse pertinente [19].

Nesse contexto, Savigny logo observou que, apesar de o fundamento jurídico das exceções normalmente encontrar sede nas regras jurídicas processuais, seu fundamento mais importante e mais frequente advém das regras de direito substancial, podendo um mesmo direito ensejar uma ação ou uma exceção [20].

Nota-se, assim, que a referida categoria eficacial, apesar de ter-se criado e desenvolvido através de fórmulas processuais, como uma relação de direito substancial, foi produto da equidade, relacionando-se com a necessidade de conferir um tratamento mais humano à situação jurídica do réu [21]. Por meio do mecanismo da exceção, o réu poderia arguir questões que, apesar de não afastarem a veracidade das alegações do autor, eram capazes de promover a absolvição. A exceptio, em síntese, era a parte acessória da fórmula pela qual o réu, invocando direito próprio ou determinada circunstância, paralisava o direito do autor [22]. A real função da exceção, portanto, consistia no rompimento do nexo de causalidade, até então irrefutável, que existia entre a comprovação da pretensão do autor e o resultado da demanda.

Assim, ao contrário das demais defesas, que se fundavam na negação do direito invocado pelo autor e que eram incluídas na intentio, a exceptio não negava a existência do direito do autor, mas a ele opunha um fato novo suficiente para afastar seus efeitos [23]. Daí se afirmar, nos dias de hoje, como faz Pontes de Miranda, que a exceção não extingue posição jurídica, mas tão somente encobre sua eficácia [24].

Portanto, a exceptio pode ser entendida como verdadeira exceção – no sentido vulgar da palavra – à regra geral segundo a qual, uma vez provada a existência real de um direito, ao juiz caberia apenas conceder a tutela jurisdicional, ou seja, a exceção funcionaria como verdadeiro “salvo se” [25].

Com efeito, a exceptio era redigida em forma de cláusula condicional negativa, fornecendo Gaio os seguintes exemplos: a) “Se se provar que, no caso vertente, não houve nem há dolo por parte de A. Agério”; b) “Se não tiver sido convencionado entre A. Agério e N. Negídio que o dinheiro em questão não seria exigido” [26].

O processo formulário era o processo civil ordinário do período clássico. No entanto, junto a ele, lentamente, desenvolveu-se, a partir de Otavio Augusto, um processo baseado no direito fruto da atuação dos imperadores, no qual as fases instrutória e decisória competiam a funcionários públicos [27]. O desenvolvimento da exceptio no sistema da extraordinaria cognitio será, oportunamente, objeto de outra coluna.

Considerações finais

No moderno Direito Civil, estudos mais recentes revelaram que a exceção substancial e a correlata “situação de excetuado” são posições jurídicas que compõe o conteúdo de relações jurídicas de direito material, que, em regra, têm seu conteúdo composto, do lado ativo, por direito, pretensão e ação, e, do lado passivo, por dever jurídico, dever comportamental e situação de acionado [28].

Apesar disso, o tema das exceções substancias é negligenciado pela civilística nacional contemporânea. A maior parte dos estudos sobre o assunto advém de processualistas, de modo que, em muitos casos, perde-se a exata compreensão de sua natureza de direito material. Nesse sentido, conhecer a história da referida categoria permite compreender sua função no direito atual, ao mesmo tempo em que contribui para esclarecer sua real natureza.

A velha categoria eficacial das exceções substanciais, longe de obsoleta, encontra-se amplamente presente no direito civil contemporâneo, sendo certo que sua qualificação como figura de direito material, que pode ser vislumbrada desde a origem, preserva importantes espaços de autodeterminação do Direito Civil, reafirmando a autonomia epistemológica desse ramo do Direito [29].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma2, To Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

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[1] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Exceções no Direito Civil: um conceito em busca de um autor?. Prescrição e Decadência: estudos em homenagem ao professor Agnelo Amorim Filho. JusPodivm, 2013. p. 411.

[2] Trata-se, a rigor, de categoria eficacial ou de figura jurídica e não de instituto jurídico.

[3] BÜLLOW, Oskar von. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Tradución Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Eruopa-America, 1964. p. 252.

[4] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Direito Civil Contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2019. p. 340-341.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: exceções, direitos mutilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição. Atualizado por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Carús Guedes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. 6.  p. 69.

[6] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Direito de defesa e tutela jurisdicional: estudo sobre a posição do réu no processo civil brasileiro. 2008. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 106.

[7] SCIALOJA, Vittorio. Procedimento Civil Romano: ejercicio y defensas de los derechos. Tradução Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1954, p. 159.

[8] VILLEY, Michel. Direito Romano. Tradução Fernando Couto. Porto: Rés-Editora, 1991. p. 58-59.

[9] SCIALOJA, Vittorio. op cit., 1991, p. 158.

[10] SCIALOJA, Vittorio. op cit., 1991, p. 214.

[11] PETIT, Eugène. Tratado elemental de Derecho Romano. Buenos Aires: Editoral Universidad, 1994. p. 616.

[12] SCIALOJA, Vittorio. op cit., 1991, p. 159.

[13] Gaio, I. 4, 47.

[14] PETIT, Eugène. op cit., 1994, p. 669.

[15] CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla “eccezione” in saggi di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffre, 1993. v. 1. p. 149.

[16] SAVIGNY, Friedrich Carl Freiherr von. Sistema del Diritto Romano Attuale. Tradução V. Scialoja. Torino, 1893, v. 5, p. 187-188.

[17] BOLAFFI, Renzo. Le Eccezioni nel Diritto Sostanziale. Milano: Soc. Ed. Libraria, 1936. p. 47.

[18] BOLAFFI, Renzo. op cit., 1936, p. 47-48.

[19] SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clássico. Tradução directa de la edición inglesa por José Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960, p. 18.

[20] SAVIGNY, Friedrich Carl Freiherr von. op cit., 1893, p. 198.

[21] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. p. 23.

[22] ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 226.

[23] ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. In: STUDI in Onore di Enrico Redenti. Milano: Giuffrè, 1951. v. 1. p. 77-111. p. 86.

[24] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op cit., 2013, p. 219.

[25] SCIALOJA, Vittorio. op cit., 1991, p. 167.

[26] Gaio, I. 4, 119.

[27] KASER, Max. Direito Privado Romano. Tradução Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. p. 433.

[28] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op cit., 2013, p. 61 e ss.

[29] RODRIGUES JR., Otavio Luiz. op cit., 2019, p. 142-143.