![Caricatura: Pierpaolo Bottini - Colunista [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2011/07/caricatura-pierpaolo-bottini-col.jpeg)
Talvez, de todos os debates acadêmicos da atualidade, o de maior repercussão concreta seja aquele a respeito da legitimidade, natureza e limites dos crimes de perigo abstrato. Esses tipos penais são distintos dos demais porque neles o legislador deixa de indicar qualquer resultado naturalístico, descrevendo apenas o comportamento penalmente relevante. Por isso, são chamados por alguns como crimes de mera conduta.
São de perigo abstrato o tráfico de drogas, o porte de armas, a embriaguez ao volante e tantos outros tipos penais cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção ao resultado.
Há quem diga que os tipos de perigo abstrato são inconstitucionais, vez que afrontam o principio da lesividade, pelo qual todo comportamento criminoso deve ofender um bem jurídico, seja pela lesão, seja pelo perigo concreto. A mera conduta não teria relevância penal.
No entanto, não parece adequado imprimir inconstitucionalidade ao crime de perigo abstrato, vez que a própria Constituição descreve um deles — o crime de tráfico de drogas — e prevê sua equiparação a crime hediondo. Por mais que a Carta Magna não descreva claramente no que consiste o tráfico de drogas, resta claro que determina a criminalização do comércio de substâncias entorpecentes, independentemente de seu resultado concreto sobre a saúde dos eventuais usuários.
Por outro lado, ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete — em especial ao juiz — a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem juridico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, sua capacidade — mesmo que em abstrato — de colocar em perigo bens jurídicos.
Essa parece ser a única interpretação coerente com o texto constitucional — que admite os crimes de perigo abstrato — e com a consagração da ideia de que o Direito Penal tem como norte a exclusiva proteção de bens jurídicos. Do contrário, teremos o Direito Penal de autor, que pune comportamentos sem qualquer potencialidade de causar resultados lesivos com a justificativa única de que revelam a periculosidade do agente.
Compreender que mesmo comportamentos inócuos são penalmente relevantes — se descritos nos tipos de perigo abstrato — conflita com o próprio Código Penal, que determina a impunidade do crime impossível, condutas sem possibilidade de afetar o bem juridico, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto (Código Penal, artigo 17).
Em outras palavras, os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, desde que o magistrado se certifique de que, no caso concreto, aquele comportamento específico tinha potencialidade para lesionar ou colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal, que não era absolutamente inócuo.
É o que sustenta parte da doutrina. Meyer aponta que a materialidade dos delitos de perigo abstrato reside na periculosidade da ação, e propõe até a substituição de sua denominação, que passariam a ser designados como tipos de periculosidade. Silva Sánchez também rechaça a caracterização dos delitos de perigo abstrato como delitos de perigo presumido.[1] Esse autor exige a verificação da periculosidade de conduta para a caracterização dos tipos em análise. Da mesma forma entendem inúmeros outros autores[2].
Na prática, essa postura se traduz em afastar a tipicidade em diversas situações, como nos casos de rádios comunitárias sem potência capaz de afetar a segurança dos transportes (bem jurídico protegido pela norma), e de porte de arma sem capacidade de funcionamento ou sem munição adequada, dentre muitos outros.
Os tribunais pátrios não adotam a posição esposada, mas em alguns julgados se nota a busca por alguma materialidade nos crimes de perigo abstrato, de algo que vá mais além da mera conduta, indicando uma possível e futura mudança de postura.
Não foi outra a interpretação do STJ que, em julgado recente, absolveu réu acusado de porte ilegal de munição, reconhecendo que o uso desse artefato, sem a arma, não tem potencialidade para violar o bem jurídico protegido pela norma, qual seja a segurança e a integridade dos demais membros da sociedade. Embora parte dos ministros tenha afastado a tipicidade por entender que o porte de munição seria crime de perigo concreto, parece acertada a posição do relator do caso, que caracterizou o crime como de perigo abstrato e ainda assim constatou a falta de materialidade por ausência de periculosidade para o bem juridico (STJ, HC 194.468, j.17/04/12).
Nesse sentido também entendeu o mesmo STJ em caso de porte de arma desmuniciada com munição próxima incompatível com aquele artefato. Nesse caso, o relator indicou expressamente que: "tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em Direito Penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato." (STJ, HC 118.773 e AgRg no REsp 998.993-RS).
Em síntese, o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal.
[1] SILVA SÁNCHEZ, A expansão do direito penal, passim.
[2] Citados em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precaução na sociedade de risco. São Paulo, RT, 2008: MEYER, Gefährlichkeitsdelikte, p. 355 e ss., apud MENDOZA BUERGO, Límites, p. 313, e RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 346, TERRADILLOS BASOCO, Peligro abstracto, p. 799, JIMÉNEZ DE ASÚA – para quem os delitos de perigo abstrato se materializam cuando el delito, como tal, representa la específica puesta en peligro de bienes jurídicos, pero la penalidad es indiferente de que se demuestre en el caso concreto la especial situacion de peligro, e os delitos de desobediência devem ser afastadas do campo penal por constituírem meras transgressões regulamentárias, apud AGUIRRE OBARRIO, Segundo paseo con el peligro, p. 78 – QUINTERO OLIVARES, I reati di pericolo, p. 353.
Não consigo entender o que seria a periculosidade de um comportamento "em abstrato". Vejamos, o autor do artigo afirma que esta periculosidade do comportamento não se confunde com o pergigo concreto. Mas, será que um comportamento já não seria, de antemão, algo concreto. Ora, existe esse tal "comportamento em abstrato"? Será que é possível dizer que a conduta (comportamento) de um acusado não é algo concreto. E se a conduta é algo concreto, sua periculosidade poderia ser medida em abstrato? Parece-me que existe algo paradoxal nesta discussão. Ora, o chamado "perigo abstrato" é uma idealização, consiste numa conduta idealizada como perigosa, de forma independente das circunstâncias factuais. O comportamento do acusado é um fato, e sua periculosidade é factual, é concreta. O comportamento do acusado não é uma idealização. Fato e norma não se separam. O que se propõe no artigo parece uma aplicação do direito invertida, ou seja, em vez de aplicarmos a norma na concretude do comportamento, parece que se tenta retirar a concretude do comportamento e transportá-lo (idealizado) para a abstratalidade (da lei). Vale dizer, mesmo sabendo que o comportamento é algo concreto, estaríamos tentando extrair dele um perigo "abstrato". Isso realmente me parece paradoxal, pois se existe perigo em um comportamento (um fato), existe, portanto, uma possibilidade de lesão (possibilidade de ocorrer um fato). Por óbvio essa possibilidade é real, ou seja, o perigo (a possibilidade) existe, é real, é factual, não é, definitivamente, algo abstrato.
É preciso ter um olhar macro. Em breve, o contrabandista de armas e munição vai alegar isso.
Ao ler textos de muitos advogados e juristas chego à conclusão de que acham que se sentem no direito de degenerar a língua portuguesa para dar a impressão de que manejam-na com elegância e erudição. Mas aí lembro-me de que a maioria dos cursos de direito neste país não possui uma cátedra de revisão da língua portuguesa, que nós jornalistas estudamos desde o primeiro ano da faculdade. O artigo acima, pelo conteúdo jurídico que apresenta é boa contribuição. Mas o articulista poderia poupar os leitores da prodigalização da expressão ‘vez que’, inexistente no nosso inventário de conectivos conjuncionais. A locução que pertence ao português é ‘uma vez que’, a qual, como toda conjunção, é invariável. ‘Vez que’, ‘de vez que’ não existem! Nenhum dicionário consagrado da língua portuguesa relaciona tais expressões como locuções conjuntivas. Napoleão Mendes de Almeida repudia-as no seu Dicionário de Questões Vernáculas. O Manual de Redação e Estilo do Estado de S. Paulo é peremptório: A locução ‘de vez que’ não existe em português e deve ser substituída por ‘uma vez que’, ‘pois’, ‘porque’. O que existe é a locução ‘de vez’, que significa quase maduro ou taxativamente (s.v. ‘Vez’). Nas duas ocorrências dessa expressão, o texto ficaria mais fluido e elegante se fosse substituída: na primeira, por ‘porque’, sem vírgula, já que se trata de conjunção causal; na segunda, por ‘pois’, por cuidar-se de conjunção explicativa. Vale a pena estudar um pouco de gramática de vez em quando. Afinal, um professor de Direito, deve dar o exemplo de como escrever português direito, já que a língua é a ferramenta do jurista.
Nunca vi tanta bobagem junta. Meu deus, acuda! Até parece que o erro foi seu. Manejar bem a língua é dever de todo profissional que tenha concluído o ensino médio. Ou será que você não teve aulas de gramática durante os 3 anos de colegial? Essa estória de que o importante é saber exprimir-se de um modo inteligível não passa de pura lereia. Desculpa esfarrapada daqueles que não aceitam ver seus erros apontados porque têm uma autoestima tão complexada que não conseguem aceitar a própria falibilidade e a exigência de correção. Se sua tese fosse boa, ô bobão (lembre-se, foi você que provocou!), então por que cultivar a língua e as normas que a estruturam? Bastaria ensinar às criança falarem como botocudos: ‘nós vai’, ‘nós vem’, ‘ele vevi’, ‘tá tudo prodigicado’. Kkkkkk. Sua atitude é risível. Aliás, gargalhável. É o caminho para Babel. Ah, ia esquecendo. Embora para ser jornalista não se exija da curso superior, com o que não concordo, obviamente, ainda assim o curso é muito procurado e quem sai de lá, sai sabendo escrever bem, pelo menos melhor do que a maioria dos bacharéis em direito e dos ‘adEvogados’. Será o seu caso, ô bobão? Continue assim, apitando sem saber soprar. No final das contas, bobo da corte é aquele que tropeça na língua, e sob esse aspecto, os ‘adEvogados’ fazem fila para disputar quem comete mais erros crassos. Fico só pensando: se é assim exigindo-se curso superior, imagine o que seria se o curso fosse dispensado?! Os ‘adEvogados’ seriam todos analfabetos completos. Hoje, muitos são apenas analfabetos funcionais, apenas uma minoria é realmente erudita. Já entre nós jornalistas, não há um analfabeto funcional e a maioria é bastante culta. Kkkkkkk.
Cara jornalista ELZA MARIA, até onde eu sei (e confesso que sei muito pouco), não é correto separar o sujeito do verbo com vírgula. Mas foi exatamente isso o que a Senhora fez na última sentença da sua crítica tola.
Cara jornalista ELZA MARIA, até onde eu sei (e confesso que sei muito pouco), não é correto separar o sujeito do verbo com vírgula. Mas foi exatamente isso o que a Senhora fez na última sentença da sua crítica tola.
Caros colegas comentaristas e demais leitores desta coluna. Acho que a discussão proposta pelo autor é de grande relevância para o Direito Penal, e, apesar de não concordar com seu entendimento sobre o que é perigo abstrato e o que é perigo concreto, entendo que o autor colocou muito bem esta questão, visando, sobretudo, um debate sério e produtivo.
O erro de português apontado pela prezada jornalista Elza Maria (de forma bem fundamentada) até poderia ter alguma importância se considerarmos que é na linguagem que se manifesta todo fenômeno jurídico, muito embora tal erro não represente, a meu ver, relevante alteração no significado (ou significância) do enunciado em que está inserido. Entretanto, essa questão linguística foi encaminhada de forma inadequada, a partir do momento em que a prezada jornalista utilizou o citado erro para defender sua "tese" de que advogados escrevem mal e jornalistas escrevem bem. Ora, o erro (indiscutível) cometido pelo autor não justifica, nem de longe, a ideia defendida pela jornalista. Afinal, advogados cometem erros de português, sim, às vezes muitos, mas esse é um problema em quase todas as profissões em nosso país, esse não é um problemas "dos" advogados. Jornalistas também cometem erros (p. ex., o erro apontado pelo prezado José Armando, vejam só, separar sujeito e predicado por vírgula é um erro notório, a regra é basilar, aprendemos isso no ensino fundamental), mas isso não é motivo pra dizer que os textos dos jornalistas brasileiros são ruins. Ao contrário, jornalistas escrevem bem, realmente, porém, também cometem erros. Enfim, o que quero dizer é que deveríamos deixar de lado a questão do “erro de português” e nos concentrar na discussão proposta no artigo, afinal, o que é perigo concreto e perigo abstrato?
Prezada Sra. Elza Maria,
Em nossa área, hodiernamente o formalismo é afastado, é incompatível com a maior parte do Direito. Buscamos não perder a elegância na escrita, mas não chegamos ao extremo de valorizar a forma em detrimento do conteúdo – ao revés. No seu caso, a senhora ignorou e se desviou por completo do importante conteúdo do artigo do Dr. Bottini atacando algo sem a menor importância para o contexto, ou seja, de nada adiantou para a senhora o suposto estudo aprofundado da gramática, afinal o que foi acrescentado pela senhora à discussão sobre a relevância da periculosidade da conduta do agente nos crimes de perigo abstrato?
Ainda que talvez a citação não se aplique a senhora, não posso deixar de lembrar de um dos maiores jornalistas brasileiros, o saudoso Paulo Francis, que, salvo engano, ensinava que “ a gramática é o refúgio dos canalhas”
A propósito, o colega José Costa tem razão. Separar sujeito de verbo por vírgula não é muito coerente para alguém que se considera cioso no uso da gramática.
Se o tonto não tivesse reconhecido saber muito pouco da língua portuguesa, não seria só bobo, mas burro também. Então, aqui vai uma liçãozinha, que te dou de graça mesmo: usei uma figura de estilo, ô boboca. Coloquei uma expressão entre vírgulas (duas), e comecei a oração com o adjunto adverbial ‘afinal’. Poderia muito bem ter escrito apenas isso: ‘Afinal, deve ensinar direito...’ porquanto está implícito que me refiro ao articulista, qualificado como professor de direito ao pé do artigo que assina. Mas preferi dar ênfase ao fato de ele ser professor, daí ser absolutamente correto o emprego de vírgulas como eu fiz. Leia bons gramáticos que você vai aprender um pouquinho mais, se seu cérebro do tamanho de um caroço de ervilha permitir. Kkkkkk. Sem ofensa, tá! E tudo brincadeirinha. Kkkkk.
Peço, já, desculpas por este comentário, mas a situação é irresistível.
Tentarei ser breve. O sujeito da oração é “um professor de Direito”. Se ela tivesse dito: “Afinal, ele (ou o articulista), um professor de Direito, deve dar o exemplo ...”, estaria, sim, correta, mas teria outro sentido, ou seja, o sujeito da oração seria “ele” (o articulista), e a expressão entre vírgulas seria um mero aposto, mas na frase que ela escreveu o sujeito é “um professor de Direito”, isto é, o sujeito desta oração não é o autor do artigo, mas sim o professor de Direito, entendido como a generalidade dos professores de Direito. Enfim, ela não diz que "o articulista" deve dar o exemplo […] (pode-se até considerar que ela tenha tentado dizer isso, mas, de fato, não disse). Em vez disso, ela diz, de fato, que (todos) os professores de Direito devem dar o exemplo […] . Ora, figuras de estilo existem, é claro, e têm a finalidade de dar um determinado efeito interpretativo ao texto. Mas, nesse caso, não foi bem assim, já que o sujeito da oração, apesar das vírgulas, continuou sendo “um professor de Direito”.
Por fim, assumo agora o compromisso de não me pronunciar mais sobre esta questão, mesmo sabendo que poderei ser alvo de algum comentário agressivo (aliás, acho que os moderadores deste site deveriam fazer alguma filtragem dos comentários ofensivos, ou pelo menos de alguns termos desreipeitosos que têm sido utilizados, pois isso mitiga sobremaneira a boa imagem desta revista eletrônica).
A senhora vacilou, Dona ELZA. Vacilou feio. Além de demonstrar não saber como se faz uma crítica que tinha tudo pra ser construtiva, ainda se complicou quando, teimosa, aventurou-se a denfender o erro (sinceramente, eu achava que era só falha na digitação). Ainda bem que a Senhora não é uma advogada.
Não, não! Não errei, nem vacilei. A oração, como disse, está bem construída. Muito bem construída. O sujeito do verbo ‘deve’ é ‘ele’, elíptico. Poderia ter escrito com pausa ainda maior, por exemplo, desse modo: ‘Afinal, um professor de direito! Deve ensinar direito...’. Mas preferi dar mais fluidez ao texto usando vírgulas para marcar uma ênfase branda. Portanto, me poupem dessa santa ignorância. Ou será pura obstinação?! Procurem se aconselhar com um bom gramático antes de virem falar do meu texto. Estaria errado se tivesse escrito: ‘Afinal, ele, deve ensinar direito...’ porque aí o pronome ‘ele’ aparece sem ênfase, mas com aspecto átono. Já quando se usa uma expressão perifrástica enfática, ela pode ser colocada entre vírgulas porque — ela sim — exerce a função de aposto, e o sujeito pode ser elíptico, subentendido na desinência do verbo. Façam-me o favor: aprendam! Kkkkkk.
Parece-nos que a colocação do articulista para considerar constitucional o crime de perigo abstrato em face de estar na constituição o crime de trafico de entorpecentes, não nos parece salutar, não que a lesão de tal conduta seja abstrata, de fato, é.
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Ocorre que isto está no inciso XLIII do art 5º, que trata de direitos fundamentais, sendo o inciso norma de natureza restritiva deste direito, portanto, não pode haver ampliação nem muito menos analogia.
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A legislação infraconstitucional, portanto, somente pode desconsiderar o principio da lesividade, ex vi do art 98, I da CF, e assim, estabelecer crime de perigo abstrato, unicamente para o crime de trafico de entorpecentes ou drogas afins, pela permissividade estatuida no inciso XLIII do art 5º que atribui a "a lei considerará crimes...".
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A meu ver, isto fragiliza todo o resto justificatório do artigo de considerar as demais condutas de perigo abstrato como constitucional mitigando o principio da lesividade.
Prezado JAV, concordo com sua assertiva de que o argumento do articulista, baseado no inc. LXIII, art. 5º, CF/88, para sustentar a constitucionalidade de crimes de perigo abstrato não parece mesmo procedente. Ora, a previsão constitucional do crime de tráfico de entorpecentes não mitiga o princípio da lesividade. Na verdade até mesmo o crime de tráfico de drogas se submete ao princípio da lesividade, sim. Imagine-se então um sujeito que tenha um parente próximo acometido de grave doença (câncer, p. ex.), em estado terminal, e então entrega a este parente (a pedido dele mesmo) uma determinada droga ilícita que alivia as insuportáveis dores causadas pela moléstia, mas que não seria (tal droga) capaz de causar danos à saúde daquele doente, naquelas circunstâncias. Pois bem, se verificarmos nesta situação que não houve lesão, nem perigo concreto, haveria tipicidade (conglobante) nesta conduta? Isso seria tráfico? Não se aplicaria aí o princípio da lesividade?
Enfim, o que quero dizer é que a lesão ou o perigo de lesão somente se dão no caso concreto, ou seja, a (in)constitucionalidade só pode ser aferida na aplicação da norma, no caso concreto.
Todavia, também não me parece correto sustentar, em sentido contrário, que toda norma penal que prevê crimes classificados doutrinariamente como de perigo abstrato seria inconstitucional. Afinal, sempre há a possibilidade de existir, na situação concreta, o perigo concreto. Ora, um exemplo claro é o crime de porte de armas, um dos mais discutidos crimes "de perigo abstrato". É evidente, pois, que em determinadas situações teremos ou não uma situação de perigo concreto na conduta de um sujeito que esteja portando arma de fogo, pois (perdoem-me pela insistência) o perigo concreto só se efetiva no caso concreto.
Que feio, DONA ELZA! Tsk, tsk, tsk, tsk, tsk... Insistindo na defesa do indefensável. Estou até com aquele sentimento de “vergonha alheia”. E não sou só eu, não. Até o “seu” WILSON, porteiro aqui do prédio, ficou decepcionado com a sua postura de não reconhecer o errinho besta. A propósito, o “seu” WILSON, embora porteiro, é um homem bastante culto, sabia? Ele até escreve pro jornalzinho do nosso condomínio. Aliás, foi justamente ele quem percebeu outro pequeno equívoco no seu texto, mais precisamente no finalzinho do penúltimo comentário (aquele em que me chama de tonto, bobo, boboca, cérebro de ervilha). Pois bem, segundo o que ele me disse, quando a Senhora escreveu “SEM OFENSA, TÁ!”, deveria ter colocado um ponto de interrogação ao invés de um de exclamação, afinal, está fazendo uma indagação. Volto a dizer, não sou nenhum experto em língua portuguesa, mas estou com a honesta impressão de que ele tem razão. Ou seja, a Senhora errou de novo.
Que feio, DONA ELZA! Tsk, tsk, tsk, tsk, tsk... Insistindo na defesa do indefensável. Estou até com aquele sentimento de “vergonha alheia”. E não sou só eu, não. Até o “seu” WILSON, porteiro aqui do prédio, ficou decepcionado com a sua postura de não reconhecer o errinho besta. A propósito, o “seu” WILSON, embora porteiro, é um homem bastante culto, sabia? Ele até escreve pro jornalzinho do nosso condomínio. Aliás, foi justamente ele quem percebeu outro pequeno equívoco no seu texto, mais precisamente no finalzinho do penúltimo comentário (aquele em que me chama de tonto, bobo, boboca, cérebro de ervilha). Pois bem, segundo o que ele me disse, quando a Senhora escreveu “SEM OFENSA, TÁ!”, deveria ter colocado um ponto de interrogação ao invés de um de exclamação, afinal, está fazendo uma indagação. Volto a dizer, não sou nenhum experto em língua portuguesa, mas estou com a honesta impressão de que ele tem razão. Ou seja, a Senhora errou de novo.
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