Apesar de, nos termos do artigo 1º da Lei de Execuções Penais, a execução de pena consistir em fase da persecução penal na qual são efetivadas as disposições da sentença condenatória, proporcionando "condições para a harmônica integração social do condenado e do internado", na prática, o que se observa, como regra, é um espaço de violação generalizada de direitos fundamentais da pessoa condenada.
Nessa testilha, a jurisprudência dos tribunais superiores em alguns temas ainda é frágil na tarefa de limitar a força do Estado contra as pessoas em cumprimento de pena, violando princípios caros como a dignidade e a legalidade.
Com efeito, um dos imbróglios envolvendo o reconhecimento de "benefícios" [1] no âmbito da execução penal diz respeito à necessidade de adimplemento da pena de multa a fim de que o Estado-juiz reconheça extinta a punibilidade do agente.
E essa discussão ganha uma nova dimensão ao se analisar a situação das pessoas cumprindo pena que são assistidas pela Defensoria Pública.
Explica-se.
Prevaleceu no âmbito do STJ (Tema Repetitivo 931) o entendimento de que na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária deve obstar o reconhecimento da extinção da punibilidade.
Esse entendimento, contudo, foi revisado, de modo que a jurisprudência do STJ passou a entender que as pessoas pobres e miseráveis impossibilitadas de pagar a sanção pecuniária não tenham obstada a extinção da punibilidade.
Ao reapreciar o Tema Repetitivo 931, o STJ firmou a seguinte tese: "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".
Conforme bem pontou o Rogério Schietti Cruz, relator no REsp 1.785.383/SP, que alterou a tese firmada no Tema Repetitivo 931 "[…], ineludível é concluir que o condicionamento da extinção da punibilidade, após o cumprimento da pena corporal, ao adimplemento da pena de multa transmuda-se em punição hábil tanto a acentuar a já agravada situação de penúria e indigência dos apenados hipossuficientes, quanto a sobreonerar pessoas próximas do condenado, impondo a todo o seu grupo familiar privações decorrentes de sua impossibilitada reabilitação social, o que põe sob risco a implementação da política estatal proteção do núcleo familiar (artigo 226 da Carta de 1988)" (REsp 1.785.383/SP, relator: ministro Rogério Schietti Cruz. J. e, 24/11/2021).
Assim, o atual parâmetro sobre o tema é o seguinte: regra: o inadimplemento da pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente; exceção: o inadimplemento da pena de multa não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente, quando este comprovar a impossibilidade de pagamento da multa.
O que se sustenta nesse artigo é que, em se tratando de pessoa hipossuficiente assistida pela Defensoria Pública, deve-se dispensar a comprovação de impossibilidade de pagamento da pena de multa, incidindo presunção nesse sentido.
Essa linha de entendimento, inclusive, é compatível com as 100 Regras de Brasília, que estabelecem que a privação da liberdade, ordenada por autoridade pública competente, pode gerar dificuldades para exercer com plenitude perante o sistema de Justiça os restantes direitos dos quais é titular a pessoa privada da liberdade.
Ou seja, há vulnerabilidade apenas pelo fato de a pessoa estar com a liberdade cerceada. Além disso, estando assistida pela Defensoria Pública, resta evidente que a vulnerabilidade é multidimensional, vez que atinge, também, aspectos econômicos (o que torna evidente a impossibilidade de adimplemento da pena de multa).
No que se refere à presunção de hipossuficiência da pessoa hipossuficiente assistida pela Defensoria Pública, o TJ-RO decidiu, em agravo em execução de relatoria do desembargador José Jorge Ribeiro da Luz, interposto pela DPE-RO: "Agravo de execução de pena. Extinção da punibilidade. Condenação concomitante. Pena de multa. Não adimplida. Distinguishing. Apenado notoriamente hipossuficiente. Agravo provido. 1. Na hipótese de condenação concomitante, a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade. 2. A circunstância do não adimplemento da multa pelo apenado notoriamente hipossuficiente, em que o valor foi inscrito na dívida pública, não pode impedir o reconhecimento da extinção de sua punibilidade. 3. Agravo que se dá provimento" (TJ-RO — EP: 08095705620218220000 RO 0809570-56.2021.822.0000, relator: desembargador José Jorge Ribeiro da Luz. Data de Julgamento: 25/11/2021).
A decisão referida foi acertada.
Isso porque, no caso de sentenciado pobre assistido pela Defensoria Pública, tal circunstância faz presumir a situação de hipossuficiência a autorizar a extinção da punibilidade, hipossuficiência que somente poderá ser afastada pelo Ministério Público. Vale dizer, deve o MP comprovar a inexistência da hipossuficiência econômica, a fim de que seja exigido do condenado o adimplemento da pena de multa como requisito para que se declare a extinção da sua punibilidade.
E não poderia ser diferente: se no CDC que regulamenta relações de consumo é prevista a inversão do ônus da prova em favor da parte vulnerável (artigo 6, VIII); se no CPC que disciplina processos que envolvem direitos disponíveis é permitida a redistribuição do ônus da prova (artigo 373, § 1º); se no caso de pessoa hipossuficiente a impossibilidade de pagamento da multa deve ser presumida; e, por último, se no processo penal o ônus da prova é da acusação (e isso se aplica aqui na execução penal), caberá ao Ministério Público, no caso de condenados miseráveis e assistidos pela Defensoria Pública, não apenas executar a pena de multa perante o juízo de execução penal, mas comprovar a existência de condições financeira por parte do assistido para o pagamento.
Isso porque a existência de recursos financeiros (ou seja a prova da ausência de hipossuficiência econômica) é facilmente materializável, bastando uma consulta aos sistemas à disposição do Ministério Público. De modo diverso, a prova sobre a impossibilidade de pagamento da pena de multa é prova de fato negativo (ausência de recursos financeiros), o que, pela própria logicidade das coisas, é extremamente difícil de ser realizada (afinal, é muito mais fácil comprovar a existência de patrimônio e de vínculo empregatício do que a sua ausência).
Não custa lembrar, ademais, que os precedentes sobre a necessidade de pagamento da pena de multa para a extinção da punibilidade foram construídos em casos de crimes financeiros e do colarinho branco, e não nos casos envolvendo a prática de crimes por pessoas pobres. É imprescindível, portanto, realizar o distinguishing entre a execução das penas de multas dos pobres e hipossuficientes assistidos pela Defensoria Pública (pobres que não pagam porque não podem e nem poderão pagar) daqueles casos de pessoas condenadas por crimes financeiros e de colarinho branco (que podem pagar e que deliberadamente não pagam).
Assim, é indiscutível que, em se tratando de pessoa condenada hipossuficiente, há de ser reconhecida a impossibilidade do pagamento da pena multa, nos termos do tema repetitivo 931 do STJ, a fim de autorizar a extinção da punibilidade, a não ser que o órgão ministerial comprove que o sentenciado não seja pessoa hipossuficiente.
[1] Termo semanticamente equivocado, devendo ser substituído por direitos, na medida em que o conceito de "benefícios" afasta a vinculação do Estado, convencional, constitucional ou legal à materialização desses direitos. Especialmente no âmbito da Execução Penal, o termo "benefícios" (em oposição a "direitos") acaba fragilizando o grau de exigibilidade dos direitos das pessoas cumprindo pena.
Parabenizar aos dedicados profissionais pelo esclarecedor artigo, partindo de premissas teóricas consistentes e por isso trazendo ganhos sistêmicos, o que costumam denominar "prática".
A fundamentação dialoga diretamente com relavantes distinções teóricas e vou destacar algumas: a primeira é entre direito individual e direito fundamental. A democracia contemporânea não cede mais à perpetuação dessa confusão. Rosemiro Pereira Leal no adverte em discernir direitos individuais de "acepções liberais, republicanistas e procedimentalistas (proceduralistas), nas quais supostos cidadãos já estariam aptos à sobrevivência por direitos subjetivos historicamente já apropriados ao tempo (ou
apesar) da constitucionalização", de um lado, "e direitos fundamentais líquidos, certos e exigíveis, que se definem como nível jurídico de igualdade estrutural para todos (isonomia vital e teórico-linguística) assegurado (direito-garantia, direito fundado, não paternalista-assistencialista) e extensivo aos excluídos sociais (diferentes que não podem sofrer a indiferença em direitos fundantes de sua existência, personalidade e consciência)", por outro. Outra distinção, é entre direito econômico (a partir dos fundamentos teorizados do discurso normativo do art. 170, CF/88) e direito da economia, em que o mercado rege ações e decisões, que o artigo criticou abertamente. Por fim, o princípio da INOCÊNCIA, não mais da iluminista e positivista "presunção", também ganha sistemicamente com o artigo, ou seja, o instituto da inocência perpassa o procedimento como um todo, da investigação à execução penal e revisão criminal. Obrigado!
A questão posta no texto será objeto de comentários sob os ângulos jurídico e sociológico.
Dentro do Egologismo jurídico, a norma é composta pela perinorma e endonorma.
A norma jurídica completa há de ser disjuntiva (enlaçada pela cópula “ou”) para referir à possibilidade das duas situações: prestação e sanção. Trata-se de uma norma única - e não de duas normas – que enlaça os dois juízos condicionais em que consistiam a norma primária e a norma secundária de Kelsen, conforme pensamento da jurista Maria Helena Diniz, com referência a Machado Neto: “Dado um fato temporal deve ser prestação pelo sujeito obrigado face ao sujeito pretensor, ou, dada a não-prestação deve ser a sanção pelo funcionário obrigado face à comunidade pretensora”, eis o enunciado completo da caracterização egológica da norma"https://www.conjur.com.br/2009-jul
Não existe categoria valorativa dissociativa entre a endonorma e a perinorma.
Então, deixar de aplicar a perinorma é fracionar o preceito jurídico, invalidá-lo em decorrência da proeminência subjetiva do descumpridor, somente porque é pobre, mas descumpridor da lei penal.
Esse ato não se coaduna com o nosso sistema legal.
E mais.
Em brilhante artigo publicado pela Conjur, Gina Ribeiro Gonçalves Muniz escreveu: ...Em 2019, o ministro Luís Roberto Barroso, relator da também já referida ADI nº3.150, enfatizou que a pena de multa não perdeu o caráter penal, mesmo com a redação conferida pela Lei 9.268/96, e, portanto, não poderia ser equiparada com outras dívidas cobradas pela Fazenda Pública. Ademais, o ministro ponderou ainda que a natureza penal é concedida constitucionalmente à pena de multa, que a elenca expressamente como espécie de sanção (continua)
penal (artigo 5°, XLVI, da CF).
O advento da Lei 13.964/19 reforçou o entendimento jurisprudencial do STF no que tange à natureza criminal da pena de multa, conferindo ao artigo 51 do CP a seguinte redação: "Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição". A multa não paga, nos termos da redação conferida pelo pacote "anticrime", deve ser cobrada pelo Ministério Público e o processo tramitará na vara da execução penal" (https://www.conjur.com.br/2021-fev-15/m
"De lege lata", não pode o Estado ceder a sua soberania ao insustentável, orgulhoso, pecador e imundo "rebelde primitivo".
Essa expressão "rebelde primitivo" é retirada do livro do historiador marxista Erick Hobsbawn, chamado "BANDIDOS - rebeldes primitivos", e aplicada ao contexto brasileiro, no qual "abundam" violadores da lei, que perseguem, através de seus assessores, a justificação de seus tenebrosos crimes, colocando em xeque a própria Democracia, a qual procuram substituir por sua ordem "despudorada".
A eliminação de uma vida deveria originar uma pena perpétua ao bandido. Mas, a Civilização Latina (lembro que o historiador Samuel Huntington, autor do livro "Choque de Civilizações", que assessorou o Presidente Geisel na abertura da Ditadura, disse que o Brasil e os brasileiros não pertencem à Civilização Ocidental, mas a Latina) é, essencialmente, tolerante com o erro alheio, fato demonstrado pela reincidência criminal elevada que ocorre aqui, em "terrae brasilis".
A pena de multa, quando no Brasil a massa carcerária é um amontoado de miseráveis beira piada. Urge a reforma da legislação, para que o julgador substitua a pena por multa em alguns casos, mas deixe de impor obrigatoriamente em todos os casos, em especial para pessoas que mal tem o que comer. Traficantes, criminosos perigosos, também não possuem "hábito" de pagar, de modo que a pena é inócua. O idela seria, em alguns casos, a pena ser substituída por multa, já com depósito do valor devido antes da conversão, aliás, deveria ser uma opção da defesa.
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