Fraudes no São Paulo FC e crimes patrimoniais contra pessoas jurídicas

Existe escândalo além do Banco Master

O Brasil tem sido pródigo em produzir escândalos políticos e financeiros. Isso não é de agora. Nos últimos dias, temos sido bombardeados por revelações diárias que envolvem o Banco Master e seus tentáculos. Brasília anda em polvorosa, e há quem diga que isso tem razão de ser.

Mas hoje não falaremos do Banco Master, de ministros do Supremo ou de políticos e empresários. Sobre esse assunto, já existem muitas opiniões. Nossas, inclusive.

Falaremos de futebol — uma das grandes paixões dos brasileiros. Em especial, de fraudes patrimoniais na gestão de clubes de futebol e das recentes acusações criminais recaindo em dirigentes de grandes clubes. A última manchete diz respeito à gestão do São Paulo Futebol Clube e envolve o presidente do clube, agora afastado, além de dirigentes, entre outros.

Segundo apuração jornalística, a fraude na gestão envolve acordos atípicos envolvendo as finanças do clube, movimentação suspeitas nas contas do então presidente — entre essas, operações fracionadas e depositadas em dinheiro — e a suposta comercialização de camarotes no estádio do Morumbi.

A investigação, conduzida pelo Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania (DPPC), da Polícia Civil de São Paulo, em parceria com o Ministério Público, tramita sob segredo de justiça, o que impõe o esclarecimento de que todas as informações aqui mencionadas decorrem de fontes abertas de comunicação.

O ponto que nos inquieta diz respeito à análise jurídica acerca da viabilidade, e sob quais condições, de um crime de estelionato ser imputado em se tratando de desvios fraudulentos de valores de clubes de futebol.

Não se antecipa, aqui, qualquer juízo de valor acerca de provas veiculadas na mídia envolvendo a operação no SPFC. Iremos utilizar o caso como pano-de-fundo para examinarmos o adequado enquadramento jurídico-penal de possíveis delitos em situações semelhantes.

Pessoas jurídicas como vítimas de crimes

Ao contrário das hipóteses em que uma pessoa jurídica possa ser sujeito ativo de um delito — circunscritas, no Brasil, apenas aos crimes ambientais — não há maiores dificuldades em reconhecer que referidos entes figuram como sujeitos passivos de delitos.

O problema é que alguns delitos exigem uma condição especial da vítima que pode se tornar incompatível com a abstração de uma pessoa jurídica. Nesse contexto, a noção de vítima não se restringe às pessoas naturais. A vítima, enquanto titular do bem jurídico lesado ou ameaçado, não é definida pela condição humana, mas pela possibilidade jurídica de sofrer a ofensa penalmente relevante.

Assim, a análise material da estrutura típica própria é que será determinante para o reconhecimento da pessoa jurídica como vítima, devendo haver compatibilidade entre o bem jurídico tutelado, a conduta típica e a natureza empresarial ou associativa da ofensa.

Por exemplo, no segmento dos crimes contra a honra, os limites de imputação objetiva dos delitos definidos em nossa legislação recomendam que pessoas jurídicas só possam ser vítimas de difamação, mas não também de calúnia (salvo se o crime falsamente imputado seja ambiental) ou de injúria.

Por semelhante razão, ainda que bem mais óbvia, existem bens jurídicos personalíssimos que se incompatibilizam com a condição de vítima ocupada por uma pessoa jurídica. Tais como crimes que tutelam bens jurídicos ligados à vida, integridade física, à liberdade individual, à dignidade sexual ou à esfera psíquica. Em casos tais, a imputação objetiva está adstrita a atributos inerentes à condição humana.

Se a solução de casos tais não parece apresentar maiores dificuldades, o mesmo não se pode dizer em se tratando de bens jurídicos cuja tutela selecionada pelos tipos penais dependa das circunstâncias de casos concretos, ou seja, de um juízo ex post.

Falamos, em específico, dos crimes contra o patrimônio. E no recorte ainda mais verticalizado, do delito de estelionato: os limites do tipo penal compatibilizam-se com a condição de uma pessoa jurídica ser vítima do delito? Sob quais condições?

Problemática envolvendo a tipicidade de crimes patrimoniais contra pessoas jurídicas

A partir das informações até o momento divulgadas sobre as investigações, a Polícia Civil apura a possível prática de crimes financeiros, relacionados a desvios, saques e apropriação indevida de valores pertencentes ao clube de futebol. O enquadramento legal das condutas eventualmente típicas ainda será esclarecido, mas isso não nos impede de questionar hipoteticamente a eventual subsunção de desvios de bens do clube.

O caput do artigo 171 do CP dispõe “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

A leitura do dispositivo permite aferir que, para a consumação do delito de estelionato, exige-se a presença concomitante de quatro elementos, a saber: a obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mediante a indução ou manutenção de alguém em erro, por meio de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento.

Com efeito, a indução em erro de “alguém” é uma contingência do tipo legal, impondo-se, por consequência necessária, sua individualização na peça acusatória, bem como a confirmação probatória no curso da instrução criminal.

O crime de estelionato possui uma fronteira cinzenta com outros delitos patrimoniais sempre que se observe o elemento fraude na violação. Especialmente: furto mediante fraude (artigo 155, § 2°, II) e apropriação indébita (artigo 168).

Quer-nos parecer que a adequada harmonia de imputação objetiva dessas três hipóteses de crimes patrimoniais pressuponha a correta distinção entre detenção, posse e propriedade.

Qual a diferença entre furto mediante fraude e apropriação indébita? Nesta, o sujeito ativo tem uma posse ou detenção precedente de boa-fé sobre o objeto do delito. Porém, posteriormente, inverte o caráter anímico sobre a res a fim de (no mínimo) detê-la de má-fé para si. Se o agente, antes mesmo de ter o bem à sua disposição, já tiver o dolo de lesar o patrimônio alheio, o delito será furto.

Qual a diferença entre furto mediante fraude e estelionato? Em ambos, a fraude é elementar do tipo penal (essentialia delicti). Mas, no furto, a fraude tem por objetivo acarretar a diminuição da vigilância da vítima sobre o objeto. No estelionato, a fraude tem por propósito possibilitar que a vítima transfira conscientemente a posse ou propriedade da res ao sujeito ativo, porém aguardando uma contraprestação.

No furto, a fraude tem por objetivo, quando muito, a obtenção de uma mera detenção do objeto. Por exemplo, haverá crime de furto mediante fraude de parte daquele que se apresenta fraudulentamente como manobrista do veículo, com o intuito real de subtrai-lo: a vítima não transfere posse ou propriedade da res quando entrega o bem ao suposto manobrista; apenas, a detenção.

Em outro exemplo, haverá crime de estelionato se alguém simular um pagamento do veículo mediante recibo falso de Pix. Neste caso, a fraude faz com que a vítima transfira conscientemente a propriedade do bem ao sujeito ativo, sob a condição (irreal) de haver um pagamento. Essa distinção nos faz compreender a pena menor do estelionato (1 a 5 anos) em comparação com o furto mediante fraude (2 a 4 anos): a participação qualificada da vítima na obtenção da vantagem recomenda um sancionamento mais brando. Grosso modo, é o mesmo que afirmar-se que quanto mais “bobinha” for a vítima, menor deve ser a pena.

Por fim, qual a diferença entre estelionato e apropriação indébita? Naquele, o agente atua de má-fé antes de obtenção da posse ou da detenção. Nesta, a posse e a detenção são exercidas inicialmente de boa-fé. Exemplo: se alguém se oferecer, com má-fé inicial (dolo anterior), para administrar os bens de um amigo que irá estudar no exterior, a não-restituição do veículo quando do seu retorno não caracteriza apropriação indébita. Apesar das dificuldades probatórias frequentes, a apropriação indébita exige o exercício anterior de posse ou detenção de boa fé, o que não haveria no caso.

Aplicadas tais premissas dogmáticas aos casos em que uma pessoa jurídica possa figurar como vítima de um delito patrimonial, importará saber quais as condições exigidas pelo tipo penal que se mostrem compatíveis com a abstração de entes corporativos. Que uma empresa pode ser vítima de furto, estelionato ou apropriação indébita, isso é inegável.

Porém, haverá situações em que a ocorrência de tais crimes estará condicionada à existência de uma participação humana no polo passivo. E uma dessas situações que se mostra bastante problemática é quando a violação patrimonial é obtida mediante fraude.

Uma pessoa jurídica não pode, de per si, ser induzida em erro. Não é um CNPJ que se equivoca diante de um ardil. É, isso sim, alguém vinculado a essa empresa que é ludibriado. A lesão patrimonial é corporativa. Mas o longa manus da empresa é quem corporifica a conduta da vítima que viabilizará o delito.

No particular, a imputação de crimes de estelionato em face de desvios patrimoniais em clubes de futebol (e também em qualquer pessoa jurídica) pode gerar situações bastante problemáticas. Ponto de partida é a identificação do objeto do delito. Em seguida, a verificação das condições jurídicas de detenção, posse ou propriedade que se relacionavam com o autor do delito antes da ofensa.

Se a lesão patrimonial diz respeito a valores desviados do clube, deve-se analisar se o sujeito ativo detinha, de antemão e de boa-fé, o poder sobre tais valores ou se, ao contrário, teve de colocar em prática algum tipo de fraude para induzir em erro terceira pessoa a (i) diminuir a vigilância (furto mediante fraude) ou (ii) transferir a posse ou a propriedade do bem. A casuística possível é imensa.

O desvio protagonizado por um tesoureiro ou um diretor de finanças que administre diretamente os valores titulados pela pessoa jurídica, se comprovada a boa-fé anterior — presumida, por exemplo, pelo tempo de atividade lícita já desempenhada —, caracterizará, quando muito, crime de apropriação indébita, imputável também a coautores e partícipes, por força da teoria monista (artigo 29, caput, do CP).

Se, ao contrário, algum funcionário ou gestor do clube seja induzido em erro, mediante fraude, para a obtenção da vantagem patrimonial por terceiro, então poderemos ter os crimes de furto mediante fraude ou de estelionato, a depender, conforme acima esclarecido, do objetivo final da fraude.

A simulação de um negócio jurídico fictício, por exemplo, a fim de gerar um pagamento promovido pelo clube caracterizará crime de estelionato, sob a condição de que alguém “de carne-e-osso”, na instituição, foi induzido em erro.

Pode parecer bobagem, mas não é. Se o estelionato pressupõe que alguém seja induzido em erro, então a denúncia, sob pena de inépcia, deverá identificar a pessoa (funcionário, gerente ou diretor) que foi ludibriada. Pois um CNPJ, por não ser “alguém”, não pode ser, por si só, enganado.

O clube de futebol, nessa toada, poderá ser sujeito passivo do crime de estelionato, assim como qualquer pessoa jurídica em outro contexto. Será necessária, no entanto, a identificação e a correta descrição do longa manus do sujeito passivo, aquele que foi enganado e que contribuiu de certo modo para a ocorrência do crime. Um sofre o prejuízo patrimonial, o outro é ludibriado.

A descrição da conduta do sujeito passivo no crime de estelionato assume contornos de indispensabilidade, pois a configuração do delito pressupõe uma ação ou omissão daquele que é induzido ou mantido em erro. No exemplo em questão, por se tratar de uma estrutura de grande porte, hierárquica e segmentada, impõe-se apontar o(s) setor(es) e o(s) envolvidos — funcionários do clube, terceirizados, colaboradores ou outros que guardem relação com a dinâmica descrita.

Quando não se identifica o funcionário ou os funcionários envolvidos, tampouco o modo pelo qual teriam sido ludibriados — pois, diante da ausência de identificação, torna-se inviável compreender o mecanismo que os teria conduzido ao erro —, poderemos ter ou uma violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ou a imputação de delito diverso do estelionato.

A questão que se apresenta, portanto, é que ainda que o clube de futebol possa ser tido como vítima — compreendida como “aquela” que suporta o prejuízo patrimonial — é imperiosa a definição do “alguém” induzido ou mantido em erro. A identificação determinada daquele que, representando a corporação, foi ludibriado é condição necessária para a imputação do delito.