A reforma do Código Civil e a prova da separação de fato perante o RCPN

Em que pese o Código Civil atual, em seu artigo 1.576, ainda mencionar que é a separação judicial que põe fim ao regime de bens, na verdade, é a separação fática, independentemente de qualquer formalização, como fato da vida, que dissolve a sociedade conjugal (e o regime de bens), cujas repercussões jurídicas importam na não comunicabilidade de bens que um ou outro ex-parceiro venha adquirir após o rompimento. Por isso, em boa hora, o PL nº4/2025 propõe o acréscimo ao Código, do artigo 1.576-A, dispondo que a separação de fato faz cessar os efeitos decorrentes do regime de bens [1].

Já tive a oportunidade de escrever que “o regime de bens, quer seja no casamento ou na união estável, se extingue a partir da separação de fato do casal, com ou sem o ajuizamento de medida judicial de separação de corpos, dissolução de união estável ou divórcio” [2]. Doutrina [3] e jurisprudência [4] são unânimes no que pertine à natureza desconstitutiva da cessação da convivência em relação ao estatuto patrimonial, tanto do casamento, como da união estável.

Da mesma forma como ocorre no casamento, a extinção da união estável, em decorrência da ruptura fática, produz, como efeito patrimonial ou econômico, a necessidade de partilha dos bens tidos como comuns até a data do rompimento, de acordo com o estatuto patrimonial respectivo. Existindo aquestos, é necessária a partilha, mas essa divisão pode ser realizada depois, a qualquer tempo [5]. O importante é que ela tome por base o patrimônio existente no momento da separação de corpos.

Realmente, não é possível condescender que, após a separação física, os bens conjugais permaneçam indefinidamente em mancomunhão, como se o arcabouço patrimonial da entidade familiar se mantivesse íntegro. Equivaleria a postergar, na ficção do tempo, o que os cônjuges/companheiros já encerraram no plano físico. Qualquer que seja a forma da separação, o efeito é, inarredavelmente, o fim da situação econômica derivada do regime de bens. Enfatizei, inclusive aqui nesta ConJur, que “é a data da dissolução fática da comunhão de bens que deve constituir o marco para monetarização dos haveres do cônjuge que se retira da sociedade conjugal” [6].

A força motriz da separação de fato, como causa extintiva das relações patrimoniais entre cônjuges e companheiros, é tão grande que altera o sistema sucessório, modificando a ordem da vocação hereditária e afastando os direitos sucessórios que os consortes detivessem reciprocamente. A norma que se extrai do artigo 1.830 do Código Civil dita que a cessação da vida em comum desfigura, não apenas a comunicação e a repartição dos bens comuns, mas igualmente os direitos hereditários.

Jones Figueiredo Alves, novamente aqui na ConJur, chega a sustentar que o afastamento físico e material do casal, como ato de descontinuidade, é um “direito fundamental, porquanto o evento da separação decorre da quebra da affectio familiae. Assim, se o casamento ou a união estável deixou de cumprir o sentido da comunhão plena de vida que reúne o casal, “o insatisfeito passa a ter o direito fundamental de dissolvê-lo, sob pena de violação de sua liberdade e da sua própria dignidade” [7].

A grande dificuldade prática, no que tange à concretização de seus efeitos disruptivos, reside, na prova, tanto da ruptura em si como do termo inicial desse rompimento, máxime quando o ex-casal continuar, por razões financeiras ou de conveniência pessoal, a residir sob o mesmo teto.

‘Convivência residual’

Muito embora inexista, na legislação, um conceito preciso sobre o que se entende por separação de fato extintiva da sociedade conjugal, trata-se de realidade da vida que dispensa maiores elucubrações: a cessação efetiva da relação entre marido/mulher – companheiro/companheira (elemento objetivo), com ânimo de definitividade (elemento subjetivo) é suficiente para se consumar a dissolução.

O elemento objetivo implica que o casal não se relaciona mais sexualmente nem compartilha a rotina íntima e familiar, deixando, por isso, de existir comunhão de vidas. Já o elemento subjetivo (animus) afasta as situações momentâneas, em que o calor da discussão pode levar um dos parceiros a sair de casa. Mas, lado outro, não se compraz com o arrependimento posterior quando, após o rompimento, um dos separados decide retomar a vida em comum. Nem tampouco, com encontros esporádicos, para fins de recordação ou de amparo a carências pontuais, comuns nas situações pós-rompimento, enquanto nenhum dos dois recompõe a sua vida afetiva [8].

Torna-se especialmente complexa a comprovação desses elementos quando o ex-casal permanece na residência comum. Não é raro que, por conveniência e para manter as aparências perante o meio social, um casal, mesmo separado de fato, opte por continuar a residir sob o mesmo teto, em ambientes separados e sem coabitação.

Essa “convivência residual”, quase condominial, não descaracteriza a finalização da sociedade conjugal. Já se decidiu ser “possível conhecimento da separação de fato dos cônjuges que, embora legalmente casados e habitantes sob o mesmo teto, não mais cumprem os deveres inerentes ao casamento civil (CC/2002, artigo 1.566), dentre os quais, coabitação, fidelidade e mútua assistência. A circunstância de os cônjuges habitarem sob o mesmo teto não impede o reconhecimento da separação de fato” [9]. A “eventual moradia sob o mesmo teto à época do ajuizamento da ação não impede a separação de fato do casal” [10].

Por isso, é importante que, tão logo se defina, na realidade tangível, o fim da comunhão de vidas, um dos parceiros, ou os dois em conjunto, compareçam ao tabelionato de notas e levem a termo a declaração do fim da coabitação. E, ainda mais relevante, que esse ato notarial possa ser levado ao registro civil das pessoas naturais. Como a ruptura fática é provida de efeitos próprios, precedentes à formalização da dissolução (judicial ou na via administrativa), é mais do que conveniente que se faça prova de sua ocorrência jurígena perante o assento registral.

Benfazeja, portanto, sugestão antiga de Jones Figueiredo, de estabelecer, no registro civil das pessoas naturais (RCPN), o devido marco temporal da ruptura de fato, diante de suas consequências jurídicas, impondo-se possibilitar aos separandos solicitar “perante o registro civil a averbação da separação de fato iniciada. A demarcação registral do tempo inicial da separação de fato também se mostra juridicamente relevante no efeito de inibir/prevenir a eventual dilapidação e malversação de bens, durante a separação” [11].

A importância de se demonstrar, documentalmente, a data da dissolução fática da convivência conjugal emerge da repercussão direta que isso ocasionará na determinação do patrimônio comum para fins de partilha. Atualmente, a Resolução CNJ nº 571/2024 já dispõe sobre a escritura pública de separação de fato, desde que consensual e bilateral. Da omissão do regulamento não decorre a proibição de que também sejam lavradas escrituras unilaterais, declaratórias do estado de separação, por iniciativa de quaisquer dos cônjuges e companheiros.

O PL nº 4/2025, por sua vez, estabelece, taxativamente, que as partes podem “comprovar a separação de corpos ou a de fato por todos os meios de prova, inclusive por declaração através de instrumento público ou particular” [12]. Já a nova redação proposta para o inciso III do artigo 10 do CCB, disciplina a averbação ou o registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais “da escritura pública pela qual os cônjuges ou conviventes estabelecerem livremente sua separação consensual”.

O projeto, conquanto vetor de grandes avanços, precisa ir além, de modo a não deixar dúvidas de que as declarações unilaterais também podem ser averbadas no sistema registral civil. Aguarda-se, assim, que seja incluída, na proposta de reforma, a possibilidade de averbação em registro civil, à margem dos assentos de casamento ou união estável, da constatação objetiva da separação física do casal por escritura unilateral, de iniciativa de quaisquer dos cônjuges ou companheiros.

A positivação dessa possibilidade não apenas conferirá maior segurança jurídica às relações patrimoniais pós-ruptura, como também permitirá delimitar com precisão o marco temporal da cessação do regime de bens. Trata-se de providência simples, mas capaz de prevenir litígios patrimoniais complexos e recorrentes no âmbito do Direito das Famílias.

[1] Art. 1.576-A. Com a separação de fato cessam os deveres de fidelidade e vida em comum no domicílio conjugal, bem como os efeitos decorrentes do regime de bens, resguardado o direito aos alimentos na forma do art. 1.694 deste Código. Esse dispositivo complementa a redação do projetado art. 1.571, que passará a dispor: “A sociedade conjugal e a sociedade convivencial terminam: (…) III – pela separação de corpos ou pela separação de fato dos cônjuges ou conviventes;”

[2] DELGADO, Mário Luiz. O regime de comunhão parcial de bens e a partilha de participações societárias no divórcio e na dissolução de união estável. IN: Regime de Comunhão Parcial de Bens. Coord. Rafael Calmon e Rui Portanova. Indaiatuba/SP: Ed. Foco, 2022, pp. 160-163.

[3] Ensina Maria Berenice Dias que “cessada a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir. Não há mais sequer o dever de fidelidade. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável (CC 1.723 §1º). Só não podem casar. Ou seja, há somente o impedimento de converter a entidade familiar em casamento, conforme recomenda a Constituição da República (226, §3º)” (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14 ed.rev.ampl.e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p.551).

[4] A quase totalidade dos julgados reconhece que, após a separação de fato, não se aplicam mais as regras do regime da comunhão de bens. O separado de fato não faz jus aos bens pelo outro adquiridos posteriormente ao afastamento conjugal, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços matrimoniais pelo divórcio[4]. Pelo caráter paradigmático da decisão, oportuno transcrever trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão, no julgamento do Resp nº 555.771⁄SP, quando afirmou que a configuração da separação de fato, “implica o fim do affectio maritalis entre os cônjuges, que passam a se portar como se casados não fossem. Logo, mostra-se desprovido de bom senso mantê-los vinculados pelo regime patrimonial, quando desejosos de romper todas as relações próprias da vida conjugal”.

[5] O Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou o entendimento de que a partilha de bens é direito potestativo que não se sujeita à prescrição ou à decadência, podendo ser requerida a qualquer tempo por um dos ex-cônjuges, sem que o outro possa se opor. A indefinição remanesce apenas quanto à natureza jurídica dos bens integrantes do acervo partilhável após cessada a sociedade conjugal – por meio de separação fática ou judicial –, se mancomunhão ou condomínio. Sobre o tema, vide STJ: partilha de bens pode ser requerida a qualquer tempo por um dos ex-cônjuges, sem que o outro possa se opor. Disponível aqui

[6] DELGADO, Mário Luiz. As cotas sociais e o caso do cônjuge não sócio separado de fato. Disponível aqui

[7] Separação de fato por seus efeitos jurídicos reclama averbação em registro. Disponível aqui

[8] Segundo Lara Remísio de Moura Ferro, “é muito tênue a linha entre uma reaproximação esporádica e uma possível reconciliação efetiva. Encontros sexuais entre dois ex-cônjuges têm o condão de derrubar a intenção de não voltar? Um almoço semanal em local público entre dois ex-cônjuges seria uma tentativa de reconciliação ou apenas uma refeição entre duas pessoas que já compartilharam anos e anos de vida? Existem casais separados que ainda mantêm relações sexuais, esporádicas ou frequentes; casais separados que moram na mesma casa, que ainda dividem a vida financeira, que vão a eventos sociais juntos, que ainda se amam, que viajam juntos. Diante de tamanha diversidade, o estabelecimento de um critério único para a caracterização da separação de fato revela-se um desafio imenso.” (Fragilidade da separação de fato como marco para o fim do regime de bens. Disponível aqui)

[9] TJ-SC; AC 0004616-36.2012.8.24.0072; Tijucas; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Sebastião César Evangelista; DJSC 03/11/2017; Pag. 134.

[10] TJ-SP; AR 2219810-11.2021.8.26.0000; Ac. 15088789; Poá; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Loureiro; Julg. 07/10/2021; DJESP 15/10/2021; Pág. 1825. No mesmo sentido: “O fato de o ex-casal ainda residir sob o mesmo teto não caracteriza a manutenção da união estável e, portanto, não gera o direito à partilha sob demais parcelas adimplidas até a averbação do divórcio” (TJMG; APCV 5001037-81.2021.8.13.0687; Oitava Câmara Cível Especializada; Rel. des. Alexandre Santiago; Julg. 12/5/2022; DJEMG 18/5/2022).

[11] Texto citado.

[12] Art. 1.571-A