A impenhorabilidade do bem de família foi introduzida pela Lei 8.009, de 29 de março de 1990, segundo a qual o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não respondendo por dívida de qualquer natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses legalmente previstas.
Com o advento da Lei 8.245/91, foi acrescentado no artigo 3º da Lei 8.009, ou mais precisamente por meio do inciso VII, que a impenhorabilidade não poderia ser oponível em processo de execução por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, e sobre tal tema se restringirá o presente estudo.
Muito embora a constitucionalidade da exceção prevista para os casos decorrentes de fiança locatícia já tivesse sido objeto de discussão nas mais diversas instâncias judiciais, é certo que a Emenda Constitucional 26/00, ao considerar a moradia como um direito social, promoveu uma relevante modificação neste quadro, provocando diversos e acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos nos autos do Recurso Extraordinário 407.688, em que foi relator o ministro Cezar Peluso, pela possibilidade de penhora do único bem de família do fiador no contrato de locação.
Tal decisão, contestada por muitos, parece não ter posto fim à discussão, haja vista que o próprio STF já proferiu decisões em sentido oposto, manifestadas nos Recursos Extraordinários de 352.940 e 449.657.
Desta maneira, este pequeno trabalho não tem a pretensão de abordar todos os aspectos que a impenhorabilidade do bem de família em fiança locatícia pode ensejar, o que por certo ainda será objeto de análises aprofundadas, mas, todavia, tentará trazer em seu conteúdo posições controversas e, por fim, uma conclusão isenta e baseada nos diversos aspectos do tema.
Posição pela constitucionalidade
Com as alterações que a nova Lei de Locações (8.245/91) promoveu em face da lei do bem de família (8.009/90), nossa jurisprudência dominante passou a entender pela constitucionalidade da constrição sobre o bem de família em casos de fiança locatícia.
Não raros são os julgados no sentido de considerar válida a penhora sobre o bem do fiador ainda que este constitua um bem de família, isto porque a citada lei de locações autorizou expressamente a penhora do bem de família para garantir débitos decorrentes de fiança locatícia.
A professora Maria Helena Diniz ensina que:
“Perante esta disposição normativa, o fiador de contrato de locação não poderá opor a impenhorabilidade do imóvel que lhe serve de moradia, no processo de execução contra ele movido, em razão de fiança prestada (AASP, 1.810:6, 1.733:3). Se o inquilino não cumprir seus deveres locativos, abrir-se-á execução contra o seu fiador, e o seu imóvel onde este reside não estará coberto pela garantia de insuscetibilidade de penhora”.
Com a constitucionalização do direito à moradia, as discussões sobre o tema ganharam maior complexidade, pois diversos juristas passaram a considerar que o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90 não foi recepcionado pelo artigo 6º da Constituição Federal.
Entretanto, há teses que sustentam que a referida lei ainda mantém sua constitucionalidade, uma vez que os invocados princípios da isonomia e da moradia não teriam sido violados, isto porque, no caso da isonomia, não se poderia confundir as figuras do locatário e do fiador, por terem esses naturezas jurídicas diversas, sendo que apesar do gravame maior recair sobre o fiador, tal fato, por si só, não representaria uma ofensa ao princípio da isonomia.
Ainda no que tange ao princípio da isonomia, já se tem defendido também que ofensa a este haveria no caso do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, eis que a aplicação da lei em benefício exclusivo do fiador trataria as partes de maneira desigual, ferindo, portanto, o que determina o artigo 5º caput da Constituição Federal.
No que infere ao princípio constitucional da moradia, argumentam os contrários à tese de inconstitucionalidade que a incidência do direito social de moradia agora previsto no artigo 6º da Constituição Federal, trataria-se de norma programática, carecendo, portanto, de regulamentação, sem a qual não possuiria eficácia plena.
Defendeu-se ainda o posicionamento de que o direito à moradia não estaria sendo afrontado com a penhora, eis que, ao garantir a lei do inquilinato, esta exceção à regra de impenhorabilidade dos bens de família, aumentou-se as garantias locatícias, trazendo menos risco a essa modalidade de contrato e, portanto, menores preços aplicados no mercado, o que, na prática refletiria até mesmo em maior garantia de acesso ao direito de moradia. Tal tese parece ter sido a adotada pelo ministro Cezar Peluso ao relatar o Recurso Extraordinário 407.688.
Finalmente, suscitou-se a respeito do tema tese na qual a liberdade de contratar implica em riscos e assim há de prevalecer o princípio pacta sunt servanda, segundo o qual, como se sabe, o contrato tem de ser cumprido, ou seja, se o fiador optou por avalizar um negócio, o fez sabendo dos riscos que corria e, portanto, com eles deve arcar, até porque, em efetuando o pagamento do débito, o fiador ficaria nos termos dos artigos 349 e 831 do novo Código Civil sub-rogado nos direitos do credor.
Ensina o professor Silvio que:
“Como o inadimplemento das obrigações representa elemento de desequilíbrio na harmonia social, o ordenamento jurídico almeja, e por isso anima, o seu cumprimento. Proporcionando ao terceiro que paga dívida alheia maiores garantias de reembolso, a lei decerto o anima a resgatá-las”.
Neste sentido, já nos deparamos com julgados que garantem, portanto, em caso de ação regressiva contra o locatário, que este não se possa valer do benefício da impenhorabilidade, eis que esta se trata de uma obrigação decorrente da fiança.
Tem-se aqui alguns precedentes do STJ no sentido de considerar válida a penhora do bem de família na fiança locatícia: AgRg no Ag 638.339 RS, REsp 645.734 DF, REsp 302.603 SP (5ª Turma), AgRg no Ag 684.447 RJ, REsp 583.484 GO, REsp 263.114 SP e REsp 63.864 PR (6ª Turma).
Posição pela inconstitucionalidade
Em sentido contrário ao das manifestações esposadas no título anterior, há um grande número de juristas que entendem pela impossibilidade da constrição de bens de família do fiador. Vários são os argumentos para tal entendimento, e no aligeirado deste estudo, tentar-se-á trazer os principais. Vejamos.
Um dos mais importantes defensores da inconstitucionalidade da norma jurídica discutida é, sem dúvida, o ministro Carlos Velloso, o qual ao analisar o tema na decisão monocrática (RE 352.940), invocou o princípio constitucional da isonomia para concluir ao final pela impossibilidade da penhora.
Além disso, conforme também argumentado na referida decisão, tem-se defendido a posição de que a Emenda 26/00 não recepcionou as modificações trazidas pela Lei 8.245/91 aos termos da Lei 8.009/90, uma vez que, em tendo sido reconhecido pela Constituição Federal que a moradia é um direito social, esta deve sobrepor-se aos termos da legislação infraconstitucional, como já defendeu o professor Clito Forniciari Júnior.
Afirmam os partidários da inconstitucionalidade da penhora no caso estudado que, ao contrário dos que defendem ser a Emenda 26 uma norma programática, carecendo, portanto, de regulamentação para alcançar seus efeitos, que esta em verdade, por se tratar de uma expressão dos direitos fundamentais expressos no artigo 5º da CF, subordina-se à regra da auto-aplicabilidade, ou seja, independe de regulamentação para que logo alcancem seus efeitos.
Para possibilitar melhor elucidação do tema, traz-se aqui algumas referencias jurisprudenciais no sentido da inconstitucionalidade da penhora: REsp 745.161 SP, REsp 631.262 MG, REsp 699.837, REsp 796.597 (todas da 5ª Turma do STJ) e RE 415.563 SP, RE 349.370 SP, RE 415.626 SP, RE 352.940 SP (2ª Turma – STF).
Conclusão
Sopesados os argumentos que justificam as posições favoráveis ou contrárias à possibilidade da penhora de bens de família do fiador, conclui-se que, muito embora hajam fundamentado posicionamentos para ambas as correntes de pensamento, a tese de inconstitucionalidade deva prevalecer.
Parece-nos evidente que a exceção à regra da impenhorabilidade lançada na lei do inquilinato não foi recepcionada pela Constituição Federal, quando esta alçou a moradia ao status de direito social, uma vez que seria no mínimo curioso admitir que um direito constitucional pudesse sucumbir perante a necessidade de pagamento de uma dívida.
Quanto ao fato de ser a norma constitucional advinda da Emenda 26 de natureza programática, necessitando, portanto, de regulamentação, acolhe-se o parecer do constitucionalista professor Alexandre de Moraes (obra citada), pois parece ser a mesma, em realidade, um reflexo ou uma extensão dos direitos fundamentais do artigo 5º, e diante da regra do parágrafo 1º do mesmo dispositivo legal, tem aplicação imediata.
Ademais, fica claro que não pode a pessoa do fiador receber um tratamento desigual, sendo seus bens de família os únicos passíveis de constrição, eis que evidencia-se nesse caso uma clara ofensa ao princípio da isonomia, eis que trata os iguais de maneira diferente, possibilitando, portanto, que o locatário (o real devedor) valha-se perante o locador da regra da impenhorabilidade e impedindo que o fiador tenha esse mesmo direito.
Nem há que se falar ainda que tal hipótese de impenhorabilidade, eventualmente abalando o mercado de locações, inviabilizasse o direito constitucional à moradia para locatários que veriam escassas oportunidades de negócio em virtude de eventual queda nas garantias dos locadores causando, em tese, ofensa ao princípio isonômico, haja vista que haveria apenas que se buscar outros mecanismos para assegurar o cumprimento dos contratos, como por exemplo, exigência de que o fiador possua mais de um imóvel, caução ou finalmente o seguro fiança, que parece ser uma modalidade segura e viável de garantia.
Outrossim, ainda que não se tenha encontrado na doutrina ou jurisprudência posição nesse sentido, entende-se que além das ofensas aos princípios da isonomia e moradia, as modificações trazidas pela Lei 8.245 violam também a dignidade humana, um dos fundamentos da carta magna, se entender esta, segundo o professor Gilberto Haddad Jabur, como “conteúdo indispensável à existência saudável, capaz de preencher as naturais exigências de ordem física e espiritual do homem” ou ainda “a reunião e manutenção ilesa da vida e de seus prolongamentos, de maneira que o direito à liberdade socialmente regulada, o direito à honra, à privacidade, o direito ao trabalho, à educação, a uma velhice adequada e assistida e o direito ao lazer espelham a dignidade do ser humano”.
Assim, é inegável que a privação da moradia para pagamento de uma dívida caracteriza evidente degradação do ser humano, trazendo-lhe conseqüências de ordem física e psíquica inaceitáveis em face do dispositivo constante do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, que assegura ser a dignidade humana um dos fundamentos de nossa lei maior.
Como ensina Renato Kenji Higa:
“A dignidade da pessoa humana é um princípio que engloba todas as demais normas jurídicas, razão pela qual todas as normas infraconstitucionais que não se compatibilizem devem ser, conforme o caso, tidas como revogadas ou declaradas inconstitucionais”. A sua importância serve de critério norteador para o criador do direito (legislador).
Assim, parece-nos realmente que a penhora do bem de família do fiador é de fato indevida, pois a norma que a viabilizou confronta-se em vários pontos com princípios de nossa lei maior, pelo que se conclui pela sua inconstitucionalidade.
Referencias bibliográficas
— DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada: (lei 8.245, de 18-10-1991). São Paulo:Saraiva, 2003. p. 339;
— RODRIGUES, Silvio. Direito Civil — Parte Geral das Obrigações, Saraiva, 19ª ed, vol. 2 .Saraiva;
— TUCCI, José Rogério Cruz e (coord). A penhora e o bem de família do fiador da locação; Autores Clito Fornaciari Júnior, Genacéia da Silva Alberton, Heitor Vitor Mendonça Sica , José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003;
— MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Ed. Jurídico Atlas, 13ª edição;
— JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada:Conflitos entre Direitos da Personalidade. RT, 2000;
— HIGA, Renato Kenji. Boletim 12001 da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.
As leis de proteção ao credor são, infinitamente, menores, perante as leis que garantem o teto e a dignidade do sêr humano .
Por conseguinte, a Justiça não pode priorizar e privilegiar o capitalista , garantindo-lhe bens, à custa de vidas e dignidade dos cidadãos .
Contrato de aluguel
TJ-SP diz que bem de família de fiador é impenhorável
por Aline Pinheiro
A Justiça paulista reconheceu a impenhorabilidade de imóvel residencial de fiador em contrato de aluguel. A decisão, da 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, vai ao encontro do entendimento do ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, que decidiu que imóvel de fiador é impenhorável.
Em seu voto, o desembargador do TJ paulista e relator da matéria Lino Machado considerou que, como o contrato de locação se destinava exclusivamente para fins não residenciais, considerar penhorável o imóvel do fiador violaria a Emenda Constitucional 26, de 2000, que reafirmou o direito à moradia como direito fundamental.
A emenda inclui na Constituição Federal o artigo 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Segundo Machado, neste caso, se a fiança é destinada a garantir locação não residencial, o dispositivo legal que excluiu a moradia do fiador da lista de impenhoráveis é inaplicável. Ele se refere ao inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009, de 1990, que foi inserido pelo artigo 82 da Lei 8.245, de 1991, conhecida como lei do inquilinato. O inciso incluído estabelece que o imóvel do fiador em contrato de locação, sendo bem de família ou não, pode ser penhorado sim.
O desembargador Lino Machado, no entanto, argumentou que ele mesmo tem aceitado a penhorabilidade de imóvel de fiador em contrato de locação residencial. “Tenho feito por considerar que a excepcionalidade desfavorável ao fiador não ofende o princípio da igualdade e está em conformidade com a finalidade de incentivar a oferta de moradias, uma vez que a maior facilidade de o locatário oferecer garantia facilita a locação de imóvel para residir com sua família”.
O entendimento foi firmado em apelação interposta pelos advogados Carlos Cyrillo Netto e Alan Bousso, do escritório Cyrillo Advogados Associados.
Leia a íntegra do voto do relator
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 789.652.0/6
VOTO Nº 5.874
Apelante: Cléo Francisco Garrafa; Ana Maria Filizzola Barbosa Garrafa
Apelado: Wilma Anna Mota D’Oliveira
Parte: Mário Hirose
Comarca: São Paulo (17ª Vara Cível – Proc. 95.483/02)
Apelação — Locação de imóvel não residencial — impenhorabilidade — Bem de família — Argüição posterior ao recurso.
Tratando-se de locação não residencial, é impenhorável o imóvel residencial dos fiadores, matéria apreciável de ofício, o que faz possível acolhimento de argüição feita depois de interposto o recurso — Se os embargantes foram vencidos quanto à matéria objeto dos embargos à execução, de manter-se sua condenação nos encargos de sucumbência.
Apelação improvida, mas acolhida argüição posterior de nulidade da penhora
Vistos.
Apelação dos embargantes inconformados com r. sentença de fls. 21/23, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução de aluguéis e encargos da locação de imóvel. Argúem os apelantes ser excessiva a multa de dez por cento, superior á permitida pelo art. 52, do CDC, bem como indevidos, diante da dupla sucumbência, os honorários advocatícios aos quais foram condenados. Vieram contra-razões em defesa da inalterabilidade do julgamento proferido.
É o relatório.
Uma vez que a penhora produz efeitos enquanto não desconstituída, é possível o exame das questões suscitadas nos embargos mesmo que o ato restritivo venha a ser anulado, desde que compatíveis com a anulação.
Em sua cláusula 4ª, § 1º, o contrato de locação estipulou multa moratória de 10% sobre o aluguel e os encargos se o atraso superar 30 dias (fl. 9 dos autos apensos). Não aplicável o CDC, por não se tratar de relação de consumo a ora sob exame, de aplicar-se o pactuado pelas partes.
A argüição de impenhorabilidade do imóvel no qual residem os embargantes (a embargada não impugnou a afirmação de ser o imóvel penhorado residência deles, pelo contrário, ao propor a execução os apontou como ali residentes) pode ser argüida a qualuqer tempo, apreciável que é de ofício (ver Theotonio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, nota 19 ao art. 649 e nota 14 ao art. 741, do CPC).
Tenho sustentado que o art. 6º da CF, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 200, que consagra a moradia como direito social, não revogou o inciso VI do art. 3º da lei 8.009/90, introduzido pelo art. 82 da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, e o tenho feito por considerar que a excepcionalidade desfavorável ao fiador não ofende o princípio da igualdade e está em conformidade com a finalidade de incentivar a oferta de moradias, uma vez que a maior facilidade de o locatário oferecer garantia facilita a locação de imóvel para residir com sua família (veja-se, no sentido do texto, decisão monocrática proferida pelo Min. Cezar Peluso na Ação Cautelar 477/SP, datada de 26 de novembro de 2004, DOJ de 3/12/04, pág. 51, na qual se lê: “Inconvincente a reclamação. A este juízo prévio e sumário aparece infundada a alegação de que a constrição do bem de família do autor violaria o disposto no art. 6º da Constituição da República. É que o reforço das garantias prestadas nos contratos de locação — ratio iuris da exceção à impenhorabilidade do bem de família, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 29.03.1990 — também tem por objetivo favorecer à implementação do genérico direito constitucional à moradia. De modo que, sob tal prisma, suposto o imóvel de autor possa ser levado á praça (art. 588, inc. II, do CPC, com a redação da Lei nº 10.444, de 07.05.2002), não encontro razoabilidade jurídica à pretensão (art. 798 do CPC)”).
No entanto, no caso sob exame, a fiança foi concedida em locação para fins exclusivamente não residenciais (ver o contrato a fls. 9/14 dos autos apensos; cláusula 2ª, caput). Sendo assim, considerar o imóvel dos fiadores suscetível de penhora seria clara ofensa à Emenda Constitucional nº 26/00, que visa à proteção do direito de moradia e não do direito de exercício de atividade empresarial. Se a fiança foi outorgada para garantia de locação não residencial, inaplicável, contra os fiadores, o dispositivo legal que exclui sua moradia da impenhorabilidade. Aliás, com maior amplitude, diz o Min. Carlos Velloso, no RE 352.940-4, São Paulo, que a ressalva trazida pelo art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, na redação que lhe deu o art. 82 da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, ”feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais”, além de não ter, também, sido recepcionado pelo art. 6º da Constituição da República na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 26/00.
A prova de que os executados residem no imóvel penhorado com sua família está dada pela própria inicial da execução, que os aponta como nele residentes (fls. 2, 41 e 70 dos autos apensos).
Tendo em conta a ínfima sucumbência da embargada nos embargos à execução na r. sentença recorrida o fato de que a impenhorabilidade do imóvel residencial dos embargantes somente veio a ser argüida depois da apelação, ficam mantidos os encargos de sucumbência tal como atribuídos aos embargantes pela r. sentença.
Por conseguinte, nego provimento à apelação, mas acolho a posterior argüição de nulidade da penhora para declarar nulo o ato de constrição, diante da impenhorabilidade do imóvel penhroado.
Lino Machado
Relator
O artigo possui um conteúdo interessante. Mas o articulista, se fosse meu aluno na pós-graduação estaria reprovado. Não sabe escrever português como se espera de um jurista que ingressa em curso pós-superior.
Prezados, lamentavelmente, quando estamos protegendo o direito dos proprietários de imóveis, supostamente mais abastados, a lei permite a violação do direito constitucional (fundamental) relativo à moradia. Na mesma linha, qual seja: a proteção dos mais abastados, o Presidente Lula veta a penhora de "mansões" de família, por ocasião da lei 11.382/2006, através da Mensagem Presidencial n. 1047, de 6 de dezembro de 2006, fundamentando sua decisão com a afirmação de que o projeto de lei "...quebrou o dogma da impenhorabilidade do bem de família...".
Caros, para o credor humilde (trabalhista, por exemplo), impossível a penhora do único imóvel do patrão que não pagou, porém enriqueceu as custas de seus funcionários, ainda que seja uma mansão (bem de família), porém para o credor privilegiado, para não dizer abastado, é possível "quebrar o dogma da impenhorabilidade" e ferir a própria Constituição Federal. Sinceramente, diante de situações como as referidas, não me parece que estamos diante da busca de realização da Justiça e dos princípios constitucionais, em especial aquele que preconiza a diminuição da desigualdade social no país.
Prezado Dr Marcos e demais Senhores Juristas,
Sou o exemplo vivo de uma pessoa que pode perder o seu bem de família: a residência, por se tornar fiadora de um contrato de locação com débitos do locatário.
Gostaria de me informar mais a respeito das possibilidades de defesa que tenho.
Agradeço desde já.
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