TJ-SP ignora STF e barra progressão em crime hediondo

Depois de travar guerra com o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Justiça de São Paulo resolveu enfrentar o Supremo Tribunal Federal. Ignorou a corte e decidiu: não há inconstitucionalidade na lei que proíbe a progressão de regime para condenados por crimes hediondos.

A posição foi firmada pelo Órgão Especial do TJ paulista no dia 28 de fevereiro e é, no mínino, ousada. O Plenário do STF decidiu, ao analisar um pedido de Habeas Corpus, que a vedação da progressão viola a Constituição Federal.

Embora a decisão tenha efeito apenas para o HC em questão, mostra de que maneira o Supremo — responsável pela palavra final quando o assunto é Justiça — vai se posicionar se chegar às suas mãos uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a proibição da progressão (artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, a chamada Lei dos Crimes Hediondos).

Não é a primeira vez que a decisão do Supremo sobre crimes hediondos é contestada. O juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco também decidiu, recentemente, que a decisão do STF não tem efeito vinculante. Contra a decisão do juiz, a Defensoria Pública ajuizou Reclamação no Supremo.

Ao votar, o ministro Gilmar Mendes equiparou o controle de constitucionalidade direto ao incidental. Ou seja, entendeu que quando o Supremo decide que determinada lei é inconstitucional, ainda que em pedido de Habeas Corpus, a decisão não depende da chancela do Senado para gerar efeitos sobre as demais instâncias da Justiça. “A própria decisão da Corte contém essa força normativa”, disse.

O julgamento da Reclamação contra a decisão do juiz foi suspenso por pedido de vista do ministro Eros Grau.

A permissão de progressão de regime para condenados por crimes hediondos deve virar Súmula Vinculante. Ainda assim, o TJ paulista decidiu que é constitucional o dispositivo que veda a progressão.

A discussão foi levada ao Órgão Especial da Justiça paulista pela 3ª Câmara Criminal do TJ, que suscitou incidente de inconstitucionalidade ao analisar pedido de Habeas Corpus. O desembargador Ivan Sartori, relator designado, se baseou na Súmula 698 do Supremo, que diz: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

A jurisprudência foi aprovada em setembro de 2003, dois anos e meio antes do Plenário firmar seu novo entendimento sobre a progressão de regime. Antes, também, de a Corte manifestar a vontade de aplicar Súmula Vinculante sobre o assunto.

Para o desembargador Ivan Sartori, a vedação da progressão de regime encontra respaldo no artigo 5º da Constituição Federal da República. Sartori considerou que tanto a individualização da pena, princípio usado pelo Supremo para declarar a vedação de progressão inconstitucional, como o tratamento diferenciado para condenado por crime hediondo estão contemplados no artigo 5º da Constituição Federal. Para ele, os dois princípios têm “o mesmo quilate”.

Há a necessidade, então, de se encontrar uma “interpretação harmônica”, esclareceu Sartori, ainda que contrarie o que a corte máxima resolveu. “A diferenciação de tratamento em questão traduz autêntica diretriz de política criminal a ser observada pelo legislador, que, inclusive, tem a faculdade de complementar o rol constitucional.”

Veja o voto de Sartori

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 142.384-0/8-00

Comarca: SÃO PAULO

Órgão Julgador: Órgão Especial

Sucte: 3ª CÂMARA DO 2º GRUPO DA SEÇÃO CRIMINAL DO TJ

Sucdo: CRISTIANO ULYSSES DE CARVALHO e SIDNEY EMERSON DA SILVA

Relator

VOTO DO RELATOR

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade – Art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90 – Dispositivo a encontrar respaldo no art. 5º, XLIII, da CF – Tratamento diferenciado constitucional para os chamados crimes hediondos – Inexistência de pronunciamento concentrado do STF – Prevalência da Súmula 698 daquela Corte – Incidente julgado improcedente, por maioria.

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade levantado em sede de “habeas corpus” pela Eg. Câmara suso epigrafada, com vistas à apreciação da constitucionalidade do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime prisional. Sustenta o órgão fracionário argüente a possibilidade de não estar dita disposição conforme o princípio constitucional da individualização da pena.

A Procuradoria Geral de Justiça é pela constitucionalidade da norma.

Esse é o relatório.

Não se vislumbra inconstitucionalidade no art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, dês que a própria Carta da República prevê tratamento diferenciado para os ali chamados crimes hediondos e assemelhados (art. 5º, inciso XLIII).

Esse entendimento, aliás, é objeto da Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal, Corte essa que, embora venha revendo essa posição por maioria apertada e em casos isolados, a exemplo do HC 82.959-7, não cancelou ainda aludido verbete, nem lançou decisão em decorrência de ação direta de inconstitucionalidade, a ponto de cogitar-se de caráter vinculante “erga omnes”.

Escreve Fábio Galindo Silvestre:

“Parece-nos que a melhor interpretação jurídica do preceito insculpido no parágrafo 1º., do art. 2º da Lei 8.072/1990 frente à Constituição é aquela que sustenta a sua total compatibilidade com o atual ordenamento constitucional. Isto porque, na linha dos votos-vencidos [HC 82.959-7], o referido dispositivo encontra-se nas dobras do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe tratamento diferenciado e mais severo aos crimes hediondos e seus assemelhados (tráfico de entorpencentes, tortura e terrorismo). Esse tratamento diferenciado e mais rigoroso atende também ao secular critério de isonomia e ao moderno conceito de razoabiliade/proporcionalidade.” (Inconstitucionalidade do Regime Integralmente Fechado aos Condenados por Crimes Hediondos, “in” RDPP no. 37 – abr-maio/2006 – Assunto Especial – Doutrina, págs. 07/19).

A tese contrária mais se esteia no princípio constitucional da individualização e humanização das penas (art. 5º, inciso XLVI c/c art. 1º, III, da CF).

Ocorre que tanto o tratamento diferenciado em relevo como essa individualização vêm contemplados no art. 5º, como visto, sendo ambas as normas, portanto, de ordem pétrea e produto do Poder Constituinte originário, sucedendo que se está diante de dispositivos de mesmo quilate.

Daí por que que nem mesmo a arriscada tese da inconstitucionalidade de dispositivo constitucional pode ter lugar na espécie, impondo-se sim interpretação harmônica, como, de resto, é de verificar-se em regra.

E argumentos outros, como, v.g., de que o desconto da pena em regime integralmente fechado seria cruel ou desumano, nada têm de jurídico, sendo produto de avaliação subjetiva íntima não positivada no ordenamento jurídico.

Na verdade, a diferenciação de tratamento em questão traduz autêntica diretriz de política criminal a ser observada pelo legislador, que, inclusive, tem a faculdade de complementar o rol constitucional.

Nesse contexto, bem respaldada constitucionalmente a norma em discussão, disso resultando que sua inobservância é o mesmo que negar vigência, por via reflexa, a previsão da Lei Suprema.

Julga-se improcedente o incidente, reconhecida a constitucionalidade do art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90.

Des. IVAN SARTORI

Relator Designado

Aline Pinheiro

é repórter da revista Consultor Jurídico.

prosecutor disse:
10 de março de 2007 às 10:49

A tão almjada solução para a criminalidade violenta, passa, necessariamente, por urgente renovação no STF. Meia dúzia de Ivans Sartoris nos Tribunais superiores, uma única câmara como a 3ª Criminal do TJ/SP, são suficientes para reverter o quadro de insegurança pública. O preclaro Desembargador e a referida Câmara são exemplos de que o Judiciário bandeirante não se curvou ao crime ou ao criminoso, ao passo que o STF, permeado por GM e outros, aproxima-se de seu triste fim, uma corte de bobos, os bobos da corte do país.

Rossi Vieira disse:
10 de março de 2007 às 14:55

Minha curiosidade ímpar me induz a indagar quantos desembargadores do TJ paulista visitam ( ou visitaram) os presídios paulistas, em especial aqueles mais centrados na Capital. Acredito que alguns. A criminalidade violenta, predicado posto pelo mascarado Prosecutor, vem , justamente, do ninho criado nesses presídios pestilentos e fedidos do Estado de São Paulo. Eu, pessoalmente, tenho nojo de visitar esses presídios. E só o faço em última circunstância especial. Imagine-se cumprir pena num deles, sem progressão. A solução, então, é muito mais simples:rasguem-se a Costituição Federal, e aos moldes da China, Irã e outros, fuzilem a bandidagem toda no paredão. Nem Quantánamo, presídio federal Americano em Cuba, consegue levar o troféu de maus tratos aos presos ao criar seres humanos transformando-os em seres diabólicos. O inferno é aqui, dizia um escrito num presídio da região de Cotia. E é mesmo. Vamos rasgar tudo, e salvem-se quem puder. Num país onde um Procurador de Justiça denomina o STF como Corte de bobos, ou Bobos da Corte não dá mesmo para se acreditar na justiça. Salve-se o STF, uma luz no final do tunel dos advogados mais inspirados a preservar a Lei.

Otavio Augusto Rossi Vieira, 40
advogado criminal em São Paulo

Armando do Prado disse:
10 de março de 2007 às 17:15

Solidarizo-me com o Dr. Rossi e, por minha responsabilidade, digo que o TJ de SP, hoje, mais se assemelha à corte de justiça de Berlim na época do III Reich, num ensaio de para fazer nascer a serpente.

Quanto a promotores que rezam pela cartilha do quanto mais inquisitório e duro melhor, o são apenas quando não atingem os seus iguais, pois quando promotor assassina covardemente a esposa defendem valores os mais estapafúrdios para justificar o bárbaro crime; quando promotor psicopata no litoral reage desproporcionalmente e assassina estupidamente um jovem, argumentam que era primário e que reagiu a violenta provocação, etc, ou seja, rigor com os pobres, pretos e periféricos. Sugiro a alguns desses promotores que estudem mais para evitar que 70% de suas denúncias sejam recusadas por absoluta inépcia.

Com certeza o STF corrigirá essa barbaridade, pois é inadmissível que essa corte desrespeite abertamente a Carta Política sob os olhares complacentes de dezenas de desembargadores. Onde pretendem chegar esses operadores do direito? E depois querem permanecer para além dos 70 anos de idade? Para quê? Renovação já!

Paulo Jorge Andrade Trinchão disse:
10 de março de 2007 às 18:21

Lhufas, é, deveras, duro digerir! Um singelo procurador de justiça (remunerado pelo espoliado contribuinte ) afrontar a mais alta Corte de Justiça do país, definindo-a como "Corte de Bobos", é o fim da picada. A arrogãncia e a prepotência "enlatadas" em sissômica opinião, me faz crer, que o tal procurador não aprendeu muito proficuamente as imprescindíveis lições de lhaneza e urbanidade, se é assim, que a sua opinião vá pro inferno junto com o seu criador...

Marco disse:
11 de março de 2007 às 10:37

Meus caros comentaristas:
Deixem de conversa fiada, com palavras bonitas e técnicas. O povo não aguenta mais essa confusão que TODOS os operadores do direito promovem entre sí. Cada um querendo mostrar que sabe mais que o outro, esquecendo de olhar o cerne da questão.
Pimenta nos olhos dos outros é colírio!!!
Sejam realistas, por favor!!!
Crime hediondo tem que ser tratado com rigor... por favor!

Axel disse:
11 de março de 2007 às 10:52

Corajosa, ousada a decisão do TJ paulista. Num momento em que a criminalidade no país ultrapassa todos os limites conhecidos, é preciso ter mecanismos de controle. Não se quer aqui insinuar que o poder repressivo do Estado vai acabar com o crime. São muitas as ações necessárias para trazer segurança à sociedade, das mais diversas frentes, inclusive com a contribuição do cidadão comum.
O que parece incompreensível é a visão distorcida que pregam da Constituição, onde buscam tirar o foco da proteção primeira do coletivo para o individual. O tratamento diferenciado para os crimes hediondos é preceito garantido constitucionalmente. Se não for entendido assim, sua previsão de nada vale.
Fico pensando num comentário que li neste site. Dizia que, se dependesse de alguns indivíduos, o Código Penal seria revogado por completo. Talvez assim, sem nenhuma punição estatal para os criminosos, eles por imperativo de consciência, resolvessem se ressocializar espontaneamente.
Só se for no País das Maravilhas, na Terra do Nunca ou em Pindorama...

Neli disse:
11 de março de 2007 às 11:40

Parabéns,TJ de todos os Paulistas!
Um absurdo os tribunais serem subservientes à decisões do STF,sejam elas quais forem,inclusive súmulas.

Enquanto não houver súmula vinculante,qualquer decisão do STF é sim passível de não ser acatada por outros tribunais ou por juízes de primeiro grau.

E,no crime hediondo o que houve foi um julgado, errôneo,do STF que julgou divorciado da realidade nacional.
E,penso que o ministro Gilmar está totalmente equivocado ao dizer que não depende da "chancela do Senado", o STF nesse caso subtraiu função constitucionalmente prevista pelo Senado.

Por fim,é de ser consignado que a Constituição Nacional de 1988 ,é a única no Universo que equiparou preso comum,isto é,aquele que maltrata a sociedade pacífica e honesta,com preso político,aquele que defende as suas idéias.A burrice do constituinte deveria ser sanada hodiernamente com interpretação constitucional restritiva e não ampliativa como faz a augusta Corte Nacional.

Mais,outro adendo: o STF deveria passar a julgar os crimes contra mulheres(sexuais),com mais rigor! Um acinte e menoscabo contra as mulheres o julgamento para abrandar a pena de estupradores ,e outros animais que cometem crimes sexuais.E,deveria ser repristinada a Norma do Império:extirpar o órgão genital do condenado.

Comentarista disse:
11 de março de 2007 às 12:17

É o TJ/SP, mais uma vez (!), dando o bom exemplo...

O mesmo TJ, aliás, que nos idos de março de 1964 colocou em disponibilidade o "único" Magistrado tupiniquim (Magistrado com "M" maiúsculo mesmo!) que "ousou" protestar contra o nojento, covarde e asqueroso golpe de estado que atrasou o país por dezenas de anos perante o resto do mundo.

Para os que desconhecem a história, vale a pena relembrar: Na pequena e bela cidade de Pacaembu, interior de SP, o então Juiz de Direito mandou hastear a bandeira nacional a "meio-pau", em sinal de luto, contra o golpe militar. O fórum foi cercado pela PM local e o TJ/SP, após tomar conhecimento do "abuso", tomou sua sábia e brilhante decisão, colocando o Juiz em disponibilidade imediatamente! Após alguns anos, o Juiz foi reintegrado ao cargo (por decisão judicial), recebeu os salários atrasados mas preferiu continuar advogando (por razões óbvias...).

Mas, de volta ao assunto em questão, é bem provável que, com o novo "entendimento" adotado pelo TJ/SP, a criminalidade será exterminada de SP, os presos serão totalmente reabilitados e reinseridos na sociedade e tudo terminará como num "conto de fadas".

Tudo isso ocorrerá, é claro, em decorrência do iluminado "endurecimento" da lei, pois se tal medida não deu certo no resto do mundo (talvez por culpa da "ignorância" dos gringos do primeiro mundo), certamente dará certo aqui, na republiqueta das bananas. Afinal de contas, somos sábios brasileiros e temos outros TJs como o de SP, que tanto contribuiu e continua contribuindo com o respeito ao ordenamento jurídico pátrio e a boa aplicação da lei!

Parabéns ao TJ/SP por, mais uma vez, dar tão excelente "exemplo" ao país!

LUÍS disse:
11 de março de 2007 às 12:24

Mais importante que a justiça ou injustiça de um caso concreto, é a preservação das regras do jogo que possibilitam a manutenção do Estado de Direito. O Estado de Direito foi concebido para defender o cidadão do príncipe, e não o contrário. Nos governos totalitários, governam homens, e não as leis. Se as punições penais não são suficientes a sancionar infratores, e dar à sociedade sentimento de satisfação, então é preciso mudar as regras antes que o Estado desmorone, e as pessoas façam justiça com as próprias mãos. Mas enquanto as regras não são alteradas, é preciso que haja respeito às mesmas. A não ser que desejemos retornar ao regime ditadorial que já assistimos. Do ponto de vista formal, não sendo a decisão vinculante, o TJ agiu dentro de suas prerrogativas. Deixando de lado tal aspecto, verificamos que está submetendo um prisioneiro a sanção que já foi considerada inconstitucional pelo Guardião da Constituição. A autoridade judiciária não deveria fazer isto. Para que estudam jurisprudência, doutrina, princípios do direito? Estudamos tudo isto inutilmente? O TJ de São Paulo está fazendo guerrilha judicial contra o STF.

Manente disse:
11 de março de 2007 às 13:06

Que tal esta nova sigla?

STFJ-SP - Supremo Tribunal Federal de Justiça de São Paulo

Richard Smith disse:
11 de março de 2007 às 13:35

É, realmente muito complicado.

Se por um lado a estrutura basilar da justiça, um dos esteios da democracia, exige o cumprimento das leis, inclusive as más, é absolutamente inegável que tudo tem um limite!

A decisão do STF contraria, fundamentalmente, a lógica, o bom-senso, a vontade popular e a situação de descalabro enfrentado pelo cidadão comum, atualmente deprotegido ante a criminosos cada dia mais fascinorosos, audaciosos e cruéis.

Contraria também a intenção do legislador ordinário, que, legítimo representante do povo nesta nossa democracia REPRERSENTATIVA, quis diferenciar os crimes excepcionalmente graves, com penas também mais graves, inclusive na sua execução!

Acho preocupante a postura do E. Tribunal de Justiça, mas importante, na medida em que coloca sobre a mesa a impossibilidade de convivermos com o estado de coisas no qual nos encontramos!

Quanto ao caro amigo Dr. Rossi, digo que, embora as condições de alguns de nossos presídios possam ser inaceitáveis e desconformes a LEP, cabe aqui o velho brocardo: "o ótimo é o inimigo do bom"!

Como a decisão de delinqüir é PESSOAL e INDIVIDUAL por parte do agente, ele deveria considerar os riscos de se dar mal num assalto, por exemplo; de ser baleado, preso, espancado por populares revoltados e, finalmente, de ir parar numa infecta prisão, também.

O que eu acho que não se pode, é deixar de punir, ou reduzir inadequada e automáticamente a pena, a troco de nada. Isso envia péssima mensagem para os criminosos em geral.

E, digo com segurança e sem medo de exagerar: a grande maioria dos "penalistas", sociólogos e defensores dos pobres "rapazes", "vítimas da sociedade", não faz a mínima idéia de como o marginal pensa.

E nós outros, cidadãos de bem, como ficamos?

Será que os vários e vários exemplos que tivemos ultimamente, da conduta marginal e do seu absoluto desprezo pelas convenções sociais e pela vida humana não foram suficientes?!

Para a sumidade (do verbo sumir) da maioria dos srs. ministros membros do C. STJ e do C. STF, parece que não!

Neli disse:
11 de março de 2007 às 14:49

E,enquanto não for suspensa a Lei pelo Senado,ninguém precisa acatar a decisão do STF.
O STF é o Guardião da Constituição Nacional ao declarar uma norma inconstitucional essa norma deve ser suspensa pelo Senado...Portanto,meus parabéns ao TJ SP!

Radar disse:
11 de março de 2007 às 14:54

Desta vez, e muito a contra-gosto, admito que a decisão do TJ-SP tem lógica.

É invencionisse hermenêutica do Gilmar Mendes equiparar o controle direto ao incidental, dispensando a intervenção do Senado para a suspensão da eficácia da norma, tal qual prevê a Constituição.

Nota-se que a alegada inconstitucionalidade da Lei dos Hediondos se choca com o posicionamento pretoriano de 3 anos anos atrás, inclusive sumulado, o que sugere um dissídio interpretativo, que não deve de ser de todo ignorado. O Ministro exacerba na interpretação da Constituição, mormente em questões penais, ateando fogo nos manuais de direito constitucional.

Além disso, a decisão foi tomada por apertada maioria de votos, o que demonstra a inexistência de consenso sobre o tema.

Como não há, por ora, súmula vinculante, considero açodada a decisão do Min Gilmar Mendes, já que a sua canhestra interpretação não é suficiente para vincular todos os demais órgãos do Judiciário, como pretende o ministro. E defendo a decisão do desembargador paulista, que contrariou posição que no STF é majoritária, mas não vinculante.

Luismar disse:
11 de março de 2007 às 16:44

Os outros ministros do STF precisam ficar atentos e críticos em relação às posições do Min. Gilmar Mendes em questões penais, para não ir aderindo com base na aparência de erudição de seus votos.

Leônidas Scholz - Advogado Criminal disse:
11 de março de 2007 às 19:05

Tal e tamanha, por vezes, a esquizofrenia jurídica que campeia no "Estado Brasileiro Democrático de Direito", que não causa surpresa, embora traga forte indignação, a rebeldia em face de decisões da Suprema Corte sobre inconstitucionalidade de preceitos menores e a sua incondicionada eficácia "erga omnes", máxime no tocante aos direitos individuais fundamentais.
Desde quando, ademais, encerra o parlamento, nesta quadra, a envergadura ética, moral e técnico-jurídica minimamente necessária para questionar pronunciamentos do STF?????
Viva o Supremo Tribunal Federal, a Corte da Carta Maior, do devido processo legal, da cidadania, da desmitificação do discurso da lei e da ordem!!!!

Ruberval, de Apiacás, MT disse:
11 de março de 2007 às 20:24

O TJSP não está errado, salvo melhor juízo. Diga-se, a decisão do Min. Gilmar Mendes, na Reclamação, foi uma liminar, de caráter precário.

O entendimento do STF da vedação de progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados foi em sede de Recurso Extraordinário, incidentalmente, o que não tem o condão de ter efeito vinculante e erga omnes, como quer o Min. Gilmar Mendes.

olhovivo disse:
11 de março de 2007 às 23:08

Dá-lhe Gilmar

Spartacus disse:
11 de março de 2007 às 23:51

O TJSP mais uma vez se equivoca e dá mostras de um entendimento, “data maxima venia”, marcado pela insígnia de um conservadorismo retrógrado similar ao que grassava na Idade Média.

O emérito relator, Desembargador Ivan Sartori, por quem adianto, nutro elevada simpatia e profunda estima, estrênuo e, como poucos, verdadeiramente vocacionado para o ofício que desempenha, desta vez, a meu aviso, não foi feliz em seu voto.

As premissas de que partiu no Incidente de Inconstitucionalidade são falsas.

Primeiro, o inciso XLIII do art. 5º da CF determina que a lei “considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”. Entre não admitir a fiança nem a possibilidade de graça ou anistia para os delitos aí mencionados e vedar a progressividade do cumprimento da pena vai uma distância abissal. Não há nada que autorize tal equiparação, salvo com manifesta ofensa a princípios básicos de hermenêutica e de princípios gerais de direito força uma interpretação para apoiar odiosa supressão de direitos fundamentais aos que estão na condição de condenados pela prática de delitos qualificados como hediondos.

Destarte, constitui erro estender à questão do regime de cumprimento da pena, notadamente a progressão para regime menos rigoroso, as provisões contidas no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal. Fazê-lo significa assimilar o instituto da fiança, que diz com a possibilidade de o acusado livrar-se solto para responder o processo em liberdade, ou a graça e a anistia à progressão do regime de cumprimento da pena, o que se nos parece manifestamente absurdo e desconexo.

Uma coisa é vedar ao legislador a possibilidade de conceder o benefício da fiança, ou da graça e da anistia ao que praticar crime de tortura, tráfico de entorpecente e drogas afins, terrorismo ou definido como hediondo. Outra, completamente diferente, diz com o cumprimento da pena, cujos fins não podem prescindir de avaliar o comportamento do condenado durante a expiação. Equiparar uma com a outra é assimilar alhos com bugalhos, constitui falsa analogia e generalização apressada.

A distinção devida à gravidade do delito está na pena, já a cominada em abstrato, cujos limites mínimo e máximo são mais elevados, já na aplicada concretamente, dentro daqueles limites, mas não no regime de cumprimento da pena, uma vez que este deve levar em consideração outros fatores, entre os quais a recuperação ou ressocialização do condenado, verificada a partir do seu comportamento carcerário. Numa palavra, inocular no regime de cumprimento da pena a gravidade do crime significa excruciar a pena com elemento que se situa fora dos princípios que regem o instituto. A consideração de que o condenado está apto a passar para regime prisional mais brando depende menos da gravidade do crime praticado do que do comportamento prisional por ele apresentado. Se é possível identificar sua recuperação a partir do bom comportamento carcerário, não pode haver empecilho à progressão porque nisso haverá mais do que ofensa ao princípio da individualização da pena, mas odiosa discriminação por parte do Estado que é o primeiro interessado nessa recuperação.

Por outro lado, uma vez que a progressão é proporcional à pena aplicada, quanto mais grave o delito, mais pesada a pena e, conseguintemente, mais longo será o período necessário para progredir o condenado de um regime para outro. Por isso, o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 constitui uma aberração, manifesto excesso sem nenhuma utilidade em matéria de política criminal.

O fato de o acusado não ter direito a fiança e, uma vez condenado, não ter direito nem à graça nem à anistia, não implica que não possa progredir na mesma proporção que podem os condenado por qualquer outro delito. Repita-se, essa proporção incide sobre a pena aplicada em concreto, o que por si só já impõe ao condenado por crime hediondo maior lapso de tempo sob cada regime de pena. Pretender que o regime de cumprimento da pena também seja afetado pela espécie do delito equivale eliminar a individualização da pena, pois desconsidera a capacidade de recuperação do condenado, impondo-lhe maior excruciação fundada, exclusivamente, no tipo penal. Há nisso manifesto bis in idem: a pena é maior porque o delito é reputado mais grave; outrossim, o regime de cumprimento ignora o comportamento ulterior, carcerário, do condenado, fundado apenas na gravidade do delito. Não poderia haver absurdo mais candente. Beccaria, onde quer que esteja, deve estar verberando tamanha odiosidade sob plangente decepção.

Segundo, a invocação da Súmula 698 do STF constitui argumento falacioso e fora do contexto. O verbete fora aprovado em 24/09/2003, e fundou-se em diversos julgados da Suprema Corte ao longo dos anos que a antecederam. Todavia, a composição do Supremo Tribunal Federal alterou-se e no julgamento do HC 82.959/SP o entendimento que havia norteado a edição da Súmula 698 foi reformado. O fato de a mais alta Corte ainda não tê-la revogado não implica que possa ser invocada fingindo que a Corte não mudou seu entendimento, ainda que por apertada maioria.

O fundamento deveria ser outro. Admito a possibilidade de os tribunais estaduais e regionais continuarem a considerar constitucional o § 1º, do art. 2º da Lei 8.072/1990, porquanto o julgamento em que se deu a inflexão do STF foi incidenter tantum, de modo que não possui força vinculante. Por outro lado, a presunção de constitucionalidade milita em favor da norma positivada até que o STF declare, por sentença erga omnes, a inconstitucionalidade do dispositivo sob apreço. Mas daí a invocar a aplicação da Súmula 698 parece-me, com o devido respeito, utilizar um argumento cínico, segundo o qual se atribui ao STF um entendimento que, como é cediço, já não mais perfilha, e um órgão jurisdicional, que ostenta o pesado fardo de ser repositório das últimas reservas morais da Nação, não pode e não necessita socorrer-se de expedientes dessa natureza para justificar seus julgados.

Por essas razões, respeitando o entendimento adverso, alinho-me entre os que reputam inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou
sergioniemeyer@ig.com.br

Lourenço Neto disse:
12 de março de 2007 às 08:15

Parabêns para TJ-SP! O inciso XLIII do Art. 5o dá indicativo de que estes crimes têm de ter um tratamento diferenciado. Por outro lado, desconheço norma constitucional que diga a regulamente progressão de penas; isto é legislação infra-constitucional!

O STF, e todos têm que abrir os olhos para o "paraíso" que são estas normas penais brasileiras! Não é possível que as mesmas normas de cumprimento de pena sejam aplicadas a quem furta um objeto, e a quem comete uma chacina. O Direito Penal brasileiro não cumpre mais sua função de reprimir o crime.

Silvio Venâncio disse:
12 de março de 2007 às 08:41

Parabéns ao TJ Paulista, pela coragem em afrontar uma decisão do STF totalmente equívocada.
Aos nobres colegas que questionaram a decisão do TJ paulista, gostaria de saber qual seriam seus entendimentos, caso a vida de algum de seus entes queridos fossem tiradas por um homcida que conseguiu progressão de regime?
Grande parte dos presos que conseguem o benefício, comprovadamente voltam a cometer crimes, já presencei dentro de um ônibus, dois presos que estavam sob regime semi-aberto, comentando sobre um assalto que haviam praticado, durante o período em que deviam "estar trabalhando".
Sei da precariedade do sistema, sou solidário com aqueles que enfrentam o cárcere, porém, livrá-los não é a solução, devemos discutir políticas que evitem o cometimento de crimes, pois ao meu ver, após o cometimento, deve o réu cumprir integralmente sua pena !

Cleber disse:
12 de março de 2007 às 09:15

Será que os últimos comentaristas se deram ao trabalho de ler o "lúcido" comentário do Dr. Sérgio Niemeyer? Digo lúcido, pois muito embora, possam dizer que fora feito por um advogado, e presumivelmente eivado de parcialidade, ao menos, esse comentário foi o único que li, que foi direto ao ponto, analisou de forma pormenorizada o texto constitucional, a súmula do STF, bem como a modificação havida na composição da Corte Constitucional, que está mudando seu entendimento sobre a questão. Como operadores do Direito que, presumo, praticamente todos os comentaristas o são, a paixão não deve ser levada em conta, comentários do tipo, se fosse a mãe do Ministro, etc, não seriam levados em consideração por nenhum julgador sério, tampouco acredito eu, seriam ditos em alguma sustentação oral.
Portanto, antes de se lançarem críticas sem a devida fundamentação, atentem para tal comentário, e se argumentos jurídicos e técnicos existirem, façam seus comentários com a mesma lucidez utilizada pelo Dr. Sérgio Niemeyer, sem paixão, sem emoção, e com total, clara e demonstrada razão.

Max disse:
12 de março de 2007 às 10:14

Com o devido respeito ao senhor Cleber, se ele pensa que isso não funciona, funciona sim. Pois, os desembargadores, juízes e promotores, estão tão sujeitos a ataques como qualquer cidadão brasileiro. Basta ver que o Presidente do TJ do Rio de Janeiro, há pouco mais de doze anos (o RJ nem tão violento era), levou mais de dez tiros em seu carro. Ele e o motorista, só não morreram, por pura sorte.
Eu dou parabéns ao TJ Paulista que teve hombridade de ir contra esta corrente porca do direito, que só faz uma coisa: defender a criminalidade.

José Cláudio disse:
12 de março de 2007 às 10:26

Parabéns ao TJ-SP, que mais uma vez mostrou seu senso de Justiça, livre de interesses políticos. E quem disse o STF está correto em sua posição? Quem disse que o STF não erra?

Janice Agostinho Barreto Ascari disse:
12 de março de 2007 às 11:58

Não entendi a razão de se dar tanto destaque ao fato, já que vários outros tribunais têm divergido seriamente do STF, não só nesse como em outros temas. No caso destacado pelo Conjur, além de reinventar a roda (a tese é velha e o Ministro Marco Aurélio a sustenta há mais de uma década...), é espantoso e inacreditável que se afirme que uma única decisão do STF, "ainda que em HC", deva ter efeitos erga omnes. A independência do julgador deve ser respeitada por todos. Enquanto não promulgada súmula vinculante, a decisão do STF vale apenas para o caso concreto e é, tão somente, um precedente jurisprudencial. Simples assim. É lamentável essa conotação de "insubordinação" ou "falta de hierarquia" do tribunal ou de qualquer magistrado que "ouse enfrentar o STF", i.é., divergir juridicamente, como se deu a entender na matéria.

Luismar disse:
12 de março de 2007 às 13:26

Parabéns ao TJ/SP por preservar a coerência em suas decisões, ao contrário do STF que depois de proclamar a constitucionalidade da LCH por tantos anos, adotou posição contrária de repente, por conta de um "overrule" conceitual do ministro Gilmar Mendes (...)
Algumas decisões do STF parecem proferidas por órgão jurisdicional de algum país distante ou quiçá de outro planeta, tão divorciadas se apresentam da realidade social que vivenciamos.
Lembram também aquela musiquinha que fez sucesso há alguns anos: "Tô nem aíííííí... tô nem aíííííí´..."

olhovivo disse:
12 de março de 2007 às 13:31

A sobrecarga e, como conseqüência, a morosidade do Judiciário são em grande parte por ele próprio causadas. Em qualquer país do mundo as decisões das cortes supremas servem de paradigma para as instâncias inferiores. Se estas não as seguem, proliferam os recursos, para, no final, a tese da corte suprema prevalecer. Aqui no Brasil, para alguns, é o STF quem deve seguir a interpretação da Constituição feita pelos juízes e cortes inferiores. Só há uma saída: súmula vinculante neles.

Haroldo disse:
14 de março de 2007 às 07:28

é lamentável. e ainda ganham uma fortuna pra fazer isso!

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