A Ordem dos Advogados do Brasil sempre foi uma instituição que defendeu com vigor os direitos dos cidadãos e a Democracia brasileira e agora deve mais uma vez liderar uma cruzada jurídica em defesa dos cidadãos. No dia 7 de maio último, o Supremo Tribunal Federal editou sua quinta Súmula Vinculante, em sentido diametralmente contrário à Súmula 343 do STJ (é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar). A Súmula Vinculante 5 afirma: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Tal súmula vem sendo festejada por parte da comunidade jurídica por assegurar a manutenção de milhares de decisões proferidas em processos administrativos (aplicando sanções) trazendo, como afirmam, uma suposta “segurança jurídica”.
Ao que parece, a interpretação jurídica adotada parte do pressuposto que a decisão tomada, pelo simples fato de existir, já traz segurança e que a ausência de defesa técnica, produzida por um advogado, é desnecessária para que o cidadão possa exercer o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, ou seja, todos os princípios do modelo constitucional de processo.
No entanto, esse entendimento não traduz um “amor” pela segurança jurídica em relação a processos administrativos já julgados. Parte do pressuposto que o Supremo Tribunal Federal, por uma busca de uma eficiência inconstitucional, pode esvaziar o modelo constitucional de processo, permitindo que decisões desprovidas de um processo constitucional possam ser consideradas legítimas.
Ora, quando a Constituição da República estabelece princípios processuais constitucionais, tem por objetivo garantir ao cidadão a possibilidade de atuar com competência na defesa de seus direitos. A “competência de atuação” (handlungskompetenz) corporifica-se exatamente na capacidade da parte antecipar as estratégias da outra e de se posicionar diante das argumentações e decisões, o que obviamente se aplica em qualquer estrutura normativa legítima formadora de provimentos (processo), judicial e administrativo (Wassermann, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied, Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 140).
Perceba-se que a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas uma garantia de qualquer cidadão (servidor ou não) de poder atuar de modo competente e técnico na defesa de seus direitos.
E, sem dúvida, o Supremo Tribunal Federal não pode interpretar os artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição da República, que asseguram o direito a um defensor ou do direito a uma defesa técnica sob o argumento de pseudo-eficiência apresentado.
Tais preceitos constitucionais, com o objetivo de garantir uma correção do desenvolvimento processual, pressupõem “[…] a presença de sujeitos capazes de esclarecer com consciência e conhecimento de causa no emaranhado de questões que a realidade processual impõe assistência; nem sempre a pessoa diretamente interessada é suficientemente provida de conhecimento das leis e de experiência no campo processual; sem contar que uma conduta processual consciente pode encontrar obstáculo na mesma componente emocional, que frequentemente caracteriza a participação pessoal no processo” (Chiavario, Mario. Processo e garanzie della persona. Milano: Giuffrè, 1984. v. II, p. 135-136).
Essa atividade processual é, sem dúvida, atribuída no Direito brasileiro ao advogado, de forma que todo cidadão deve ter a garantia de se valer de uma defesa técnica, mediante a escolha de um advogado privado ou mesmo mediante o subsídio de um advogado público (defensor público).
Ao se permitir a interpretação que se inaugura, em breve, corremos o risco de termos “processos” sem devido processo legal, sem contraditório, sem ampla defesa. Afinal, o advogado seria também dispensável no inquérito policial, porque se trata de “procedimento administrativo”? E nos processos administrativos disciplinares junto ao Conselho Nacional da Magistratura? E ao Conselho Nacional do Ministério Público? E nas Comissões parlamentares de Inquérito? E no julgamento das contas públicas perante os Tribunais de Contas? Por que seriam processos “não-judiciais”? Defesa técnica por advogado também seria dispensável nesses casos?
Há, portanto, pelo menos, duas questões importantes aqui:
Em primeiro lugar, processo administrativo disciplinar pode levar, entre outras coisas, mas em última análise, à perda do cargo pelo servidor público. Cabe lembrar do artigo 41, parágrafo 1.º, II e III da Constituição da República, que equipara, inclusive, o processo administrativo – disciplinar – ao processo judicial. Que se aplique ao processo administrativo as mesmas exigências do processo judicial. Exatamente o próprio artigo 5º, LV, da Constituição da República.
O Supremo Tribunal Federal não pode subverter o princípio da ampla defesa nos processos administrativos, como se a constitucionalização deste princípio autorizasse o STF a desnaturalizar tal princípio a ponto de esvaziá-lo totalmente. O cidadão leigo (servidor ou não), no quadro de complexidade jurídica atual, em princípio não possui competência de atuação a permitir a defesa de seus direitos tecnicamente e nenhum argumento de eficiência pode obscurecer essa realidade que a Súmula 5 tenta encobrir. Não há garantia de “acesso à justiça” sem advogado competente, e isso por uma questão de garantia do princípio da igualdade.
Que hermenêutica “constitucional” é essa que subverte os institutos jurídicos exatamente em razão da sua constitucionalização? Ampla defesa é um instituto jurídico-processual e não se pode desconsiderar sua história institucional em nome de um falso imperativo axiológico de eficiência custe o que custar. Afinal, estaremos vivendo o que o professor Lenio Streck tão bem denuncia, uma espécie de “estado de exceção hermenêutico”, instaurado por tal pragmatismo judicial, levado às últimas conseqüências.
Pois acolher o juízo de valor proposto pelo Advogado-Geral da União, segundo o qual manter o entendimento da indispensabilidade seria “premiar a torpeza de servidores demitidos a bem do serviço público”, é desrespeitar o devido processo legal. Afinal, “torpeza” é algo que somente pode ser apurado caso a caso, e a Súmula 5 tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, a ser aplicada indiscriminadamente, segundo o entendimento do próprio Tribunal.
Em segundo lugar, é também garantia institucional da Administração Pública que a defesa do servidor seja feita de forma adequada para que a apuração de possíveis faltas seja feita de forma adequada. E não por um suposto “interesse público secundário”, mas porque isso diz respeito a todos nós, cidadãos, como garantia, no mínimo, de transparência, de democracia administrativa, na condução do serviço público. Pois quem garante que sem defesa técnica houve apenas demissões “a bem do serviço público”?
Por fim, cabe considerar que a interpretação do artigo 3.º, da Lei 8.112/90 e do artigo 156 da Lei 9.874/99 não pode levar ao absurdo de subverter uma garantia processual em desculpa para acobertar o desrespeito ao devido processo. Nesse sentido, processo administrativo sem defesa técnica é processo administrativo sem contraditório e sem ampla defesa. Simplesmente, não é processo. É inquisição. É arbítrio.
Desse modo precisamos que a Ordem dos Advogados do Brasil venha desempenhar novamente seu papel democrático em defesa dos cidadãos, eis que possui legitimidade para requerer a revisão e cancelamento da das Sumulas Vinculantes (artigos 103 A, parágrafo 3º, da Constituição da República, e 3º, inciso V, da Lei 11.417/06), provocando assim uma verdadeira mobilização da sociedade civil e de todos os setores diretamente afetados por esta decisão.
Enfim, para lembrar que embora se é o Supremo Tribunal Federal quem erra por último, a Constituição, por isso, não é do Supremo Tribunal. É da República. E o guardião máximo da Constituição é a cidadania.
Será que o Supremo irá rever uma súmula recém-editada?
Se não o fizer, quem poderá declarar a inconstitucionalidade da súmula, que vincula o entendimento de toda a magistratura nacional?
Por isso, penso que a adoção das súmulas vinculantes foi um erro em nosso ordenamento jurídico, pois impede o livre convencimento dos juízes e a evolução natural da jurisprudência no país.
Se o problema era o excesso de feitos nos Tribunais Superiores, o melhor seria restringir as hipóteses de admissiblidade de recursos e não engessar o livre convencimento dos magistrados e dar poderes absolutos ao STF, impedindo que outros Tribunais e juízes possam interpretar esses temas, objetos de súmulas vinculantes.
O pais precisa amadurer um pouco mais para estabelecer súmulas vinculantes.
Precisamos fazer como o japonês, copiar, mas para melhorar.
É por isso que não conseguimos autenticar nossas cópias.
AAAAAHHHHH...A sumula vinculante aprovado pelo STF é INCONSTITUCINAL...
Recorra a nossa Senhor Jesus Cristo com juízo de admissibilidade para São Pedro.
Ou sente-se na calçada e chore.
Tenha a santa paciência!
Absurdo. Que pena que o STF está sendo completamente sufocado, assim como a sociedade como um todo, pelas constantes matérias que mostram o combate a corrupção e, como isso, partindo para um convencimento errôneo que estamos pior, quando na verdade o que está acontencendo é a luta incessante de nossa sociedade e de suas Instituições contra esse mal, com total transparência, sem censuras como havia antes. Portanto, diante desse quadro, que em meu entendimento é positivo, não podemos nos contaminar pela mídia que distorce os fatos e abandonar fundamentos constitucionais que nasceram justamente da injusta opressão que o Estado brasileiro exerceu durante muito tempo sobre seus cidadãos, servidores ou não. Por diversas vezes já ouvi dizer que o Ministério Público, fiscal e guardião da lei em qualquer processo, através de alguns de seus membros, entender que o princípio da presunção de inocência é pura figura de retórica e que o acusado é que deve fazer prova de sua inocência. Entendimento equivocado, pois quem acusa deve provar e não apenas procurar condenar apenas com meros indícios, por vezes insuficientes para serem alçados à condição de prova. A sociedade está sedenta de Justiça e, para tanto, deve se evitar a impunidade, mas o caminho que nossas Instituições jurídicas estão trilhando devido a tal pressão social, tanto o MP, como a Justiça, agora demonstrado pelo STF, é tortuoso e perigoso, pois poderá fazer com que retrocedamos aos velhos "tempos de ferro", porém agora sob uma "ditadura das togas" ou do processo sem garantias. É uma tiste realidade que poderia até ser tida como kafkiana.
As pressões sociais/políticas também são fatores de mudança para o aperfeiçoamento do sistema jurídico, principalmente de decisões judicias que não se enquadram muito com os ditames estabelecidos pela sociedade civil quanto aos direitos civis e os meios de defesa, ainda mais do STF, afinal não estamos em Cuba, em Milmar, na Albânia ou na Venezuela.
Repetimos, o país não está maduro para o estabelecimento de "sumulas vinculantes".
As mudanças sociais ainda estão em desenvolvimento, exigindo constantes mudanças para o aperfeiçoamento do nosso sistema jurídico.
O 133 da CF diz que o advogado é essencial à administração da justiça.
Obrigatoriedade de advogado no processo administrativo seria uma superfetação (redundância) considerando-se o irrestrito controle judicial à disposição do processado.
Só advogado pode efetuar a defesa técnica. Sua ausencia implica a ausencia do contraditório. O processo administrativo não pode prescindir desta essencialidade.
Até o STF erra. Vamos lutar para que a sumula vinculante não engesse o direito, como também não enterre as salvaguardas do cidadão, conquistas históricas e humanas.
Com a palavra a OAB.
o corporativismo também é insconstitucional...
Quem diz o que a CRFB/88 quer dizer ou não quer dizer, é o STF. Assim, não creio haja qualquer inconstitucionalidade na mencionada Súmula haja vista que a ausência de advogado num expediente administrativo é opção do investigado. Se este quiser um advogado, assim será. Se não achar necessário, idem. Então aquele funcionário que pensou não haver a necessidade de uma defesa técnica qualificada por entender que poderia dar conta do recado, não pode reclamar depois. A Súmula V. 5 do STF está em perfeita harmonia com a legislação brasileira, seja ela constitucional ou infra. Creio que os articulistas do artigo deveriam ter analisado melhor seu posicionamento antes de se manifestar. Até porque se não me engano o controle de constitucionalidade em último momento é competência do STF e não do STJ, embora haja súmula deste tribunal em relação à matéria. Neste caso, a partir do momento que surgiu a Súmula V. 5 do STF, a Súmula do STJ deixou de valer, tornou-se letra morta e por assim, não é necessária maior argumentação a respeito. Noutro aspecto, até hoje a Justiça do Trabalho teima em não deferir honorários sucumbênciais aqueles advogados desmunidos de credencial sindical e o embasamento para isto é o Jus Postulandi. Se numa área do Judiciário aparentemente se desnecessita advogado, quem dirá em esfera administrativa. Quem pode mais, pode menos. As Súmulas vinculantes vieram para bem, só quem sofrerá com isso são os maus profissionais, que vendem aos seus clientes causas perdidas, recorrem até os Portões do Céu, e daí "descobrem" enfim, o direito posto, e depois de terem tomado rios de dinheiro dos clientes, viram-se para os mesmos e definem suas derrotas como injustiça. Os que entendem em contrário, por favor, entrem com uma ADIN... no STF, claro.
Está aí a primeira súmula vinculante que não convence com a força do direito mas com o direito da força. Se a "economia" aos cofres públicos ou se o tamanho da conta serve de argumento, então podemos fazer o enterro da Constituição e das leis de país. E, doravante, vale a lei do mais forte do ponto de vista econômico ou que conseguir gritar mais alto (na mídia). Que tristeza! Voltem, Moreira Alves e Carlos Velloso, antes que a venda de Themis se transforme em verbo definitivamente...
Dr. Isaias,
Rigorosamente e por dever de coerência, a dispensa de advogado na administração da justiça que se opera perante os Juizados Especiais, bem como na Justiça do Trabalho, também são inconstitucionais.
A despeito disso, não há como assimilar essas situações com a da SV n. 5. Primeiro, a dispensa de advogado nos Juizados Especiais só ocorre nas causas cíveis até 20 salários mínimos. Se o valor de alçada ultrapassar esse limite, a assistência advocatícia é imperativa. Segundo, a Justiça do Trabalho orienta-se pelo princípio “in dubio, pro misero”, de modo que, mesm desassistido, o tabalhador já está com certa vantagem em face do empregador. Costumo dizer que se a Justiça é cega, no Brasil, a Justiça do Trabalho é apenas caolha, e tem um olho aberto, apontando para o trabalhador. Terceiro, nos processos administrativos disciplinares quem figura como “autor” é a Administração Pública, isto é, a própria empregadora, que julgará o caso, do qual poderá resultar uma punição para o servidor público e até sua demissão. O bem jurídico aí tutelado e as circunstância que guarnecem a hipóteses são muito diferentes das hipóteses anteriores. Se alguma analogia puder ser feita, ainda assim muito fraca e que só ocorre pelo ponto comum de haver em ambas a possibilidade de aplicar uma sanção ao réu, é com o Juizado Especial Criminal, no qual, apesar da baixa ofensividade do delito, o réu não pode ficar desassistido de advogado. Por fim, não há desrespeito algum em criticar um posicionamento do STF ou de qualquer corte ou pessoa. Afinal, o direito de livre manifestação do pensamento contém o de crítica no exercício da cidadania. Isso é inerente ao evolver das civilizações. É um dado histórico, contra o qual ninguém jamais conseguiu opor-se.
Senhores, é um absurdo querer tachar de inconstitucional a súmula vinculante nº 5. Para isso, por coerência, teria que ser considerado inconstitucional o art. 1º da Lei 8906/94, verbis:
Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;
Note-se que mesma essa lei, feita de encomenda pela OAB, inclusive com vários dispositivos já declarados inconstitucionais, não prevê como atividade privativa de advogado a postulação perante a Administração Pública.
E faz sentido.
Ninguém desconhece que em nosso país vigora o sistema de jurisdição una. Ou seja, qualquer questão terá a última palavra dada pelo Judiciário.
Então, se o processo administrativo teve algum vício, após sua conclusão a questão poderá ser reaberta em juízo.
Mas é preciso que haja alguma irregularidade, e não a mera ausência de um advogado, que não necessariamente implica em ausência de defesa.
É preciso analisar caso a caso se o servidor teve seu direito a ampla defesa e contraditório prejudicados. E não estabelecer com regra, prima facie, pela mera ausência de advogado.
Lembro ainda que a Lei 10.259/01, que criou os juizados federais, permite o ajuizamento de ações de valor até 60 salários mínimos sem advogado. E até hoje, 7 anos depois, não consta que a OAB tenha arguido sua inconstitucionalidade.
Por que essa grita toda agora? Ora, de um lado todos querem que servidores indignos do cargo sejam punidos; de outro querem invalidar praticamente todos esses casos, criando uma regra que o próprio estatuto da OAB não prevê?
Realmente, o que mais se vê neste país são arautos da impunidade. Infelizmente acabamos de perder um dos poucos defensores incondicionais da ética e da moralidade, o sen. Jeferson Peres.
DEIXARAM A LEI DE LADO, E DORAVANTE ESTÃO JULGANDO ATRAVÉS DE SÚMULAS, MUITOS DELAS "!DUVIDOSAS" COMO A SÚMULA Nº 01 E ESTA DE Nº O5, DENTRE OUTRAS QUE DEVERÃO ADVIR! ISSO É QUE É INSEGURANÇA JURIDICA, LITERAMENTE!
Ainda bem que quem decide não é a OAB. É o Supremo, gostando ou não aqueles que não concordem. Nós, demais juízes, também nos sentimos impotentes quando uma súmula vinculante decide por nós. Mas foi isso que a própria OAB tanto defendeu, não foi? Acelerar o judiciário engessando o entendimento de uma ciência que não pode ser engessada. Agora, aguentem.
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