Através do corpo, chegaremos à verdade. O corpo era um objeto que importava uma ação de força para ser possível extrair a verdade. Essa relação entre o corpo e a verdade e outras tantas que formam um “sistema disciplinar” estão presentes na obra de Michel Foucault e nos vários cursos abertos do Collège de France (especialmente os da década de 70). Partindo dessa máxima – “o corpo falará a verdade” – era necessário que o Poder Judiciário monopolizasse o acusado no momento do interrogatório. O juiz de Direito deveria ouvir e extrair a verdade por meio de um diálogo unilateral: encontrar a verdade que só não se mostra àqueles que não aplicam bem as técnicas sobre o corpo.
Do século XVIII ao XX, como ensina Foucault, vivemos sobre a égide da “normalização” e da “disciplina”. Em todas as áreas de convivência humana: família, escola, exército, hospital, cárcere e trabalho. Seria evidente a sobrevida do sistema inquisitivo no interior do Judiciário, ainda que se empregasse outra nomenclatura. As garantias políticas negativas (liberdades civis e outras) de nada valem, se a lógica da verdade centra-se sobre o corpo das pessoas. Estar presente, estar disponível, estar limitado, estar ordenado: são todas engrenagens do modelo disciplinar.
O interrogatório judicial segue essa arquitetura. Acusado contra juiz e promotor. Incluindo a disposição do pequeno teatro judicial, o mobiliário etc (especialidade do francês A. Garapon). No cenário, o banco dos réus reflete a solidão do corpo que se vê disponibilizado para a inquirição, para a busca da verdade. Nesse contexto, impossível qualquer interrupção de outros personagens, sob pena de fazer desaparecer a verdade. Compete apenas ao juiz relacionar-se com o réu que está ao seu alcance.
Toda a palavra omitida é um sinal de contrariedade, de inverídico, de manipulador. Condena-se o silêncio: o sistema judiciário quer extorquir a palavra do acusado, qualquer palavra, qualquer gesto. Assim vivemos durante séculos. Até o final do século XX, o interrogatório era ato privativo do juiz, não podendo interferir as partes, interpretado o silêncio em desfavor do réu. Portanto, alguma verdade teria que aparecer, seja pela fala, seja pelo silêncio. A verdade era tomada como realidade e não como construção. Por conseguinte, não encontrar a verdade é um fracasso. É preciso encontrar explicações. Não basta apenas aplicar a lei.
Na lenta caminhada rumo ao processo acusatório, foram incluídas duas pequenas mudanças na engrenagem do interrogatório: 1) o silêncio do acusado não será interpretado em seu desfavor e nem poderá ser objeto de análise judicial negativa, em nenhuma hipótese; 2) no interrogatório, as partes poderão fazer perguntas, assumindo um papel mais ativo no conflito processual. Foram mudanças meramente retóricas. Ainda que não declare na sentença, pode muito bem motivar-se no convencimento íntimo pela omissão, pela lacuna, pela resistência do réu. Não deve mencionar esse processo cognitivo na sentença. Basta isso. Juridicamente é suficiente.
A iniciativa probatória ainda está nas mãos do juiz. É ele quem vai à cata da verdade. E a verdade deverá aparecer, de um jeito ou de outro. O modelo acusatório preconizado pela Constituição de 1988 nunca foi implementado. Trata-se de um sistema inquisitivo travestido. Porque quando o aparelho Judiciário quer se convencer por meio de provas geridas pelo próprio juiz, é certo não haver paridade de armas, imparcialidade e adversários reais. Trata-se de uma busca pela verdade a todo o custo, ainda que os meios processuais estejam mais tolerantes e menos cruentos.
Que fazer? Para entabular uma lógica de garantia no processo penal mais um passo deve ser dado. E um passo que: a) reconheça ser a verdade processual relativa e limitada; b) aceite a construção da verdade pelas partes em conflito. Ora, se o interrogatório é meio de defesa; se o direito de silêncio está assegurado; se nenhum prejuízo terá o acusado que silenciar, surge a conclusão lógica: o juiz somente ouvirá o acusado, caso a defesa técnica assim o requerer. Não é ele mais que dispõe do corpo e manipula-o para sacar a verdade. Aí sim não haverá extorsão por meio da dominação disciplinar do corpo, da mente, da fala e dos gestos e nem por meio de rituais e cenários inquisitoriais. As partes são responsáveis por suas ações e omissões e a gestão da prova incumbe somente a elas. O juiz julga; encontra um meio-termo; constrói uma síntese. Deixa de agir e provar.
Réu que não abre o bico, ou sabe da sua culpabilidade ou está instruído pelo advogado.Se tiver boa vontade e quiser colaborar com a Justiça, fala.Como disse um juiz: o réu lá em silêncio, com aquela cara de pouco caso quando a gente faz as perguntas, só pode estar querendo fazer a gente de bôbo.
(CONTINUÇÃO)...
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Féliz Soibelman, jurista de escol, atualizador da fabulosa Enciclopédia Jurídica Soibelman (http://www.enciclopediajuridica.com.br)
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«É dever do Estado Juiz fundamentar as decisões, conforme preceitua a Carta Magna no art. 93, inciso IX.
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O dever de fundamentar é o limite natural do livre convencimento do juiz, pois, se por um lado a persuasão do magistrado pode pautar-se pelo valor que atribui às provas, por outro as partes não podem estar sujeitas, no corolário da ampla defesa e do contraditório, ao foro íntimo do magistrado escudado pelo ‘imanifesto’.
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Um julgamento judicial não é a província de um ‘eu’, seja das partes ou do juiz, mas o cotejo objetivo das razões que redundam na síntese [vertida na decisão proferida].
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As partes só podem defender-se desafiando as razões de uma decisão, porque será as infirmando que fulminará sua consistência. Poder o Estado Juiz simplesmente afirmar algo sem justificá-lo com a devida fundamentação seria conceder ao julgamento o elastério do arbítrio».
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Numa palavra, o domínio da Lógica acarreta aquilo que hoje carece no foro: a honestidade intelectual.
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Tome-se o que escreveu com muita propriedade o Dr. Mahon:
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«[a]inda que não declare na sentença, [o juiz] pode muito bem motivar-se no convencimento íntimo pela omissão, pela lacuna, pela resistência do réu. Não deve mencionar esse processo cognitivo na sentença. Basta isso. Juridicamente é suficiente».
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O juiz que assim agir ao proferir sentença, por mais que tente, não conseguirá ocultar ou disfarçar a falta de premissas verazes e que se baseou em convicções subjetivas e arbitrárias que não constam do processo, se o defensor conhecer e dominar as técnicas de argumentação que permeiam a Lógica como operação da inteligência devotada à construção racional de argumentos exclusivamente inteligíveis por sua racionalidade. Em algum momento terá de decidir, seja em sede de Embargos de Declaração, seja ao apreciar qualquer outro expediente ou petição manejado pela parte, no qual põe em xeque exatamente a arbitrariedade camuflada em que a decisão atacada se funda. Ou seja, em algum momento o uso da falácia do Leito de Procusto, ou qualquer outra em que se haja louvado o juiz para decidir, virá à tona. Aí, ele se verá diante de um dilema: ou se mantém ao lado da honestidade intelectual e reconhece o vício, raparando-o; ou, atravessa a fronteira da moralidade para ficar do lado da desonestidade intelectual a fim de não reconhecer o vício que infirma sua decisão e afronta suas convicções subjetivas (não, porém legais ou consequências da aplicação fria da lei), e com mais um ato de arbitrariedade, sem nenhum fundamento, ou com outros do mesmo jaez, mantém a decisão atacada.
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Belo artigo, esse do Dr. Eduardo Mahon, que há tempos não nos brindava com suas reflexões sempre atiladas, obra de quem conhece profundamente seu mister.
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É verdade que as reformas feitas no Código de Processo Penal pela Lei 11.690/2008 têm esbarrado na insana resistência de juízes reacionários. Não era para menos. No Brasil, como, aliás, já o afirmaram, alhures, neste fórum de debates, os Drs. Lênio Luiz Streck e André Karam, em excelente artigo intitulado «Reforma penal: produção de prova cabe ao MP e à defesa», grassa tão atemporal quanto imemorável da interpretação retrospectiva (o processualista José Carlos Barbosa Moreira também lança acerbas críticas a tão odioso vício). De acordo com essa espécie de lavor interpretativo, toda lei nova é interpretada com os olhos voltados para lei antiga, que ela substituiu, como se não houvesse ocorrido a mudança ou como se o Judiciário devesse freá-la para assegurar o império da lei anterior.
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Um dos fatores que contribuem para esse estado de coisas, em minha opinião é a falta de conhecimento de Lógica por parte da esmagadora maioria dos operadores de Direito, principalmente juízes e advogados. O conhecimento de Lógica implica a habilidade de construir argumentos sólidos, formalmente válidos e fatualmente verazes, no sentido de se apoiarem em premissas empíricas verídicas ou com elevado grau de verossimilhança.
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O conhecimento de Lógica, não apenas da tradicional e da clássica, aí incluídos o cálculo sentencial e o cálculo de predicados, mas também a Lógica informal, as Lógicas modernas, como a intuicionista (paraconsistente, paracompleta, etc.), a modal (principalmente a Lógica deôntica), etc., forçariam a construção de petições e decisões bem alinhavadas.
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(CONTINUA)...
Extorquir é uma palavra muito dura para quem está apenas tentando fazer seu trabalho tal como consta no Código de Processo Penal. Refiro-me ao juiz, evidentemente, na forma mencionada pelo articulista. Parece-me que a tese, tirando o tom generalizante e agressivo, em nada inova, em sua parte essencial, pois repete o que já está na lei. No final é que vai além dela, criando hipótese não existente, sem fazer a devida ressalva esclarecedora. Parece-me haver sapiência no critério legalmente definido. A celeuma não existe, é mais um pseudo-problema.
Vem de Franco Cordero a lição de "paranóia" judicial em produzir provas. O processualista italiano, assim como Michelle Taruffo, é muyito citado pela escola de pós-graduação dos nossos queridos irmãos do sul. De qualquer forma, concordo com Niemeyer completamente. Apenas devo anotar que, caso o magistrado for portador de uma sagacidade singular, pode bem condenar o acusado que calou, sem dar a perceber, no entanto. Aliás, é relevante haver um levantamento criterioso dos mecanismos psicológicos que se usa o magistrado para condenar. Não será surpresa nenhuma ser a a prova apenas um detalhe. Infelizmente.
O mais incrível é que as mais edificantes e gloriosas teorias que surgem são sempre em prol de garantir que a pessoa não seja punida seja ela culpada ou inocente. Como bem comentou o Roland, se o acusado está em silêncio, deve ter um motivo, e cabe ao imparcial juiz não deduzir nada disso.
Como disse certa vez o grande intelectual Homer Jay Simpson, ao ser indagado por sua mulher se estaria traficando bebida: "Marge, eu não vou mentir para você. Então, tchau!"
Se até uma criança entende a graça que a culpa de quem se cala deixa no ar, deve a justiça brasileira ser tão burra ou ingênua ao ponto de ignorar o óbvio em nome de uma tese que só faz sentido para quem defende o culpado? Parece que nos sonhos dos "juristas" sim, é isso mesmo que tem que acontecer. E viva o direito penal amigo...
Como disse certa vez o grande intelectual Homer Jay Simpson, ao ser indagado por sua mulher se estaria traficando bebida: "Marge, eu não vou mentir para você. Então, tchau!"
Se até uma criança entende a graça que a culpa de quem se cala deixa no ar, deve a justiça brasileira ser tão burra ou ingênua ao ponto de ignorar o óbvio em nome de uma tese que só faz sentido para quem defende o culpado? Parece que nos sonhos dos "juristas" sim, é isso mesmo que tem que acontecer. E viva o direito penal amigo...
(CONTINUAÇÃO)...
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Permite presumir muitas, à escolha do intérprete, tão especulativas e isoladas, que só medram na sua mente, conforme suas circunstâncias pessoais. Entre essas especulações está a de que se calou porque é culpado. Mas o fato, real e cru, é que não assumiu a culpa, não a confessou, e o silêncio não pode ser equiparado à confissão. E mesmo que fosse, a própria confissão quando expressa com toda singeleza não constitui em si prova absoluta, pois o confidente pode estar mentindo para encobrir e proteger alguém, assim como o silêncio (eis aí outra explicação para ele).
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O processo, penal ou civil, mexe com o destino das pessoas. É também o único meio racional e democrático que jamais foi descoberto para resolver querelas entre os indivíduos pela atuação do Estado na função de pacificador e garantidor da ordem. É um expediente de concretização do controle social. Por isso, obra do engenho humano, não tem mera aspiração, mas está vocacionado e exige seja lógico. A menos que se aceitem todo tipo de arbitrariedade como resultado.
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Curiosamente nos EUA nos cursos de Direito é obrigatório o estudo, durante dois anos, de Lógica e de Latim. Enquanto aqui, onde nossa língua constitui uma derivação direta do Latim, seu ensino foi abolido há décadas sob o argumento de ser arcaico e desnecessário. De Lógica, então, nem se fala. Quase ninguém a conhece e, entre os que já tiveram contato com ela, poucos são os que a cultivam. Estamos mesmo sujeitos aos humores e emoções dos sofismas e falácias lançados a todo momento em detrimento da objetividade dos argumentos.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
É escusável que aqueles que não conhecem e nunca estudaram Lógica não consigam entender nem diferenciar o argumento correto e sólido («soundness») de uma falácia ou sofisma, enfim, de um mau argumento. Normalmente confundem opinião com argumento ou fundamento.
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Tudo num processo, como tudo em Direito, é comunicação. Por isso usam-se as palavras. Não há prova se não puder ser traduzida em alguma proposição a respeito delas. Uma evidência não se confunde com prova. A prova decorre das proposições empregadas para exprimir a interpretação ou intelecção que se faz da evidência apresentada. Darei um exemplo mais adiante.
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O silêncio de alguém não comunica absolutamente nada. Daí, dizer que o silêncio tem algum motivo não implica ser ele, o silêncio uma prova. Qual motivo? Pode haver muitos, entre os quais o exercício de um direito. O direito de ficar calado. Bem, isso poderia reconduzir a indagação: por que alguém invoca o direito de ficar calado. A pergunta é, em sua essência, a mesma, formulada de outra maneira. Mas, pode ser respondida de vários modos. Um deles, porque a pessoa é uma anarquista e não reconhece no governo ou no Estado legitimidade para apurar e decidir sobre fatos da sua vida. Isso não significa que seja culpada de nada. Há ainda muitas outras possibilidades de responder a tal indagação.
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O que resulta desse exame analítico é que do silêncio nada se extrai. A única certeza que se pode ter é de que a ausência de comunicação não permite deduzir coisa alguma.
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(CONTINUAÇÃO)...
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Será que falar alguma coisa ajudará esse réu para livrar-se da condenação? Se ele, diante dessas circunstâncias ficar convencido (teoria dos jogos) de que ao falar sua versão ela poderá ser interpretada como a de alguém que quer se livrar e esconder a sua culpa o que apenas agravará sua situação, fazendo com que se aceite a agravante de motivo torpe para o homicídio de que é acusado, e então decidir manter-se em silêncio, disso pode-se deduzir sua culpa?
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Nós sabemos que ele não é culpado porque é dado da questão. O juiz que o julgará, o promotor que o acusará, e o policial que testemunhará, não sabem disso.
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Esse é o relato de um caso real, não com esses contornos exatamente, o crime não foi de homicídio, embora pudesse ter sido, mas de lesão corporal para autodefesa de uma tentativa de agressão gratuita em que atuei.
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Só para pensarem melhor sobre suas opiniões.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Suponha que numa noite escura, de céu encoberto, uma pessoa passe por um guarda noturno que está na guarita da cabeceira de um ponte longa sobre um rio. Suponha que a ponte tenha uma iluminação precária. Essa pessoa cumprimenta o guarda e inicia sua travessia pela ponte para alcançar o outro lado, onde não existe guarita. Depois de ter percorrido boa parte do trajeto, ela percebe que uma outra pessoa caminha em sua direção, fazendo a travessia no sentido oposto. Mais ou menos depois de percorrido 3/5 (três quintos) do percurso, as duas pessoas se cruzam e, ao fazerem isso, aquela que vinha na direção oposta, aponta um revólver para o nosso protagonista e anuncia o assalto. Este, tomado pela surpresa, reage motorreflexo e empurra o ladrão, que despenca da ponte com o grito alucinante que prevê a morte. Nesse instante, o policial que está na guarita se volta para aquela direção e vê apenas a cena do empurrão e a consequente queda. Imediatamente sai correndo no encalço do transeunte e lhe dá voz de prisão, a despeito de todos os reclamos deste de que ele é que fora vítima de uma tentativa de assalto a mão armada e apenas se defendeu. No dia seguinte as equipes de busca encontram o corpo do ladrão, mas não a arma. Para complicar as coisas, tratava-se de uma pessoa sem passagem pela Polícia. A única testemunha do crime é o policial da guarida, que em seu depoimento diz o que viu: o réu empurrou a vítima que morreu com a queda.
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(CONTINUA)...
Caro Sérgio Niemeye, sua explanação precisa dispensa comentários. Estou contigo, muitas vezes o réu não sabe nem mesmo o que argumentar contra os fatos "absolutos" que lhe são imputados a autoria. Pode mesmo imaginar que será prejudicado ao tentar argumentar ou rebater as acusações do Ministério Público - que hoje é visto, por muitos, como o dono da verdade. Um direito assegurado, como o de o silêncio não ser interpretado em prejuízo da defesa (art. 186, §1º, do CPP) ser ignorado ao arrepio da lei é, no mínimo, um retrocesso jurídico, principalmente em face ao princípio constitucional da ampla defesa. A minha esperança é que as pessoas deixem de pensar somente no seu inconformismo e senso de verdade e passem a raciocinar como seres lógicos, como sói acontecer. Não se deve mais tolerar erros judiciários irreparáveis que encarceram pessoas por mais de 18 anos, as deixam cegas e tuberculosas. Deixo aqui registrada a minha admiração.
Abraços, T. Motta Ramos.
Caro Sérgio Niemeye, sua explanação precisa dispensa comentários. Estou contigo, muitas vezes o réu não sabe nem mesmo o que argumentar contra os fatos "absolutos" que lhe são imputados a autoria. Pode mesmo imaginar que será prejudicado ao tentar argumentar ou rebater as acusações do Ministério Público - que hoje é visto, por muitos, como o dono da verdade. Um direito assegurado, como o de o silêncio não ser interpretado em prejuízo da defesa (art. 186, §1º, do CPP) ser ignorado ao arrepio da lei é, no mínimo, um retrocesso jurídico, principalmente em face ao princípio constitucional da ampla defesa. A minha esperança é que as pessoas deixem de pensar somente no seu inconformismo e senso de verdade e passem a raciocinar como seres lógicos, como sói acontecer. Não se deve mais tolerar erros judiciários irreparáveis que encarceram pessoas por mais de 18 anos, as deixam cegas e tuberculosas. Deixo aqui registrada a minha admiração.
Abraços, T. Motta Ramos.
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