Haja vista sua magnitude, ações criminosas como as que ocorrem em São Paulo parecem se encontrar sob o alvo do artigo 5º, inciso XLIV, da Constituição de 1988 (“constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”). Trata-se de situação de especial gravidade, em que emana, da própria Constituição, um comando (mandado de criminalização) dirigido ao Poder Legislativo, do qual se exige uma intervenção ativa em favor do bem jurídico a ser protegido; no caso, a própria Constituição (o regime democrático constitucional).
Em doutrina já se propôs que o mandado constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, inciso XLIV da CF estaria satisfeito pela Lei 7.170/83, no que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. É discutível, entretanto, a validade dessa lei. Haurida em período de matriz autoritária, é realmente pitoresco que possa servir, ela mesma, à tutela de um Estado Democrático. Embora seu artigo 1º refira que a lei prevê crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão o regime representativo e democrático, o qual se reduzia, no preciso contexto histórico de edição da lei, a uma regra formal da maioria.
Sob a perspectiva de enquadramento jurídico-penal, o caminho parece estar no Projeto de Lei 6.674, encaminhado pelo Poder Executivo, em 9 de maio de 2002, à Câmara dos Deputados. O projeto buscava acrescentar ao Código Penal o Título XII, sob a rubrica “dos crimes contra o Estado Democrático de Direito”, sugerindo a revogação da Lei 7.170/83 e propondo a criação de um tipo penal com inquestionável espelhamento no mandado constitucional que se comenta e nos fatos que atualmente atormentam as forças de segurança e a sociedade em geral: “Art. 374. Praticar, por meio de grupos armados, civis ou militares, atos contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”
Observe-se que esse projeto foi apresentado ao presidente da República pelo então ministro de Estado da Justiça Miguel Reale Júnior; após remetido à Câmara, foi apensado ao Projeto de Lei 2.462/1991, de autoria do então deputado Helio Bicudo, e pende de tramitação.
Tal como todos aqueles que ora se adiantam em defender o PSDB, valendo-se de argumentos sem embasamento científico, o Articulista incorre em erros conceituais graves. Ora, o que são crimes que atingem o "Estado Democrático"? Poder-se-ia citar tanto o assassinato de um bebê tal como o assassinato de um policial, pois ambos atingem o estado democrático de direito. Por outro lado, onde estão os "grupos armados" que estão a desafiar a ordem constitucional e o Estado Democrático? Se o Articulista sabe onde se situam, que informe as autoridades para que todos sejam presos. Não há grupos armados, nem mesmo ameaça aos poderes constituídos, mas uma crise generalizada causada pela incompetência dos administradores. Os atingidos são os menos favorecidos, que presenciando homicídios contra parentes e amigos, sem ter o que fazer, reagem como pode com revanches e retaliações. Os crimes que estamos vendo não são contra o Estado, mas sim causados pela omissão do Estado.
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