Os casos de incompatibilidade com o exercício da advocacia enumerados no Estatuto da Advocacia constituem rol taxativo, que não acolhe interpretação ampliativa, sob pena de ofensa à garantia constitucional do livre exercício profissional, estabelecida no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição. É inadmissível a aplicação das vedações em hipóteses não previstas expressamente.
Sob este entendimento, previsto na jurisprudência do STJ, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou decisão de primeiro grau, em sede de liminar, que garantiu a inscrição de um funcionário público nos quadros da OAB de Santa Catarina. O acórdão é do dia 11 de setembro e foi relatado pelo desembargador federal Luiz Alberto d’Azevedo Aurvalle.
O autor sustentou que sua atividade no serviço público — analista de finanças e controle na Controladoria-Geral da União — não é incompatível com o exercício da advocacia. Afinal, a função não é expressamente mencionada no artigo 28, inciso VII, do Estatuto da Advocacia.
O juízo de primeiro grau federal, que concedeu a liminar para garantir o registro na OAB-SC, reconheceu que o autor não exerce a função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da Administração direta e indireta, e que seu cargo não se assemelha ao de conselheiros e auditores dos tribunais de contas. Tampouco se ocupa do lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais, atividades que em nada se assemelham à atuação conferida aos órgãos de controle interno pela Constituição Federal (artigo 74), qual seja: a fiscalização da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração Federal e apoio ao controle externo.
‘‘Portanto, o impetrante (autor) não se sujeita às incompatibilidades mencionadas. Subordina-se, unicamente, ao impedimento do artigo 30, inciso I, da Lei n. 8.906/94, motivo pelo qual deverá se abster de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera ou vinculada à entidade onde presta suas funções’’, diz o despacho liminar.
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Por outro lado, o argumento de que a vedação por incompatibilidade constituiria ofensa à garantia constitucional do livre exercício profissional inscrita no art. 5º, XIII, da CF, é falso. A uma, porque a incompatibilidade geral está prevista em lei, e é a essa lei que o dispositivo constitucional subordina o exercício da profissão. Ademais, também não se pode cogitar de ofensa ao citado preceito constitucional porque não se trata de vedar todo exercício profissional, mas apenas aquele que é incompatível com o exercício de outra profissão pelo indivíduo. Ou seja, este não está tolhido do trabalho. Ao contrário, já exerce trabalho relevante como servidor público. O que se lhe veda, por incompatibilidade, é o exercício de uma profissão específica, a advocacia, que de algum modo imbrica com as funções já desempenhadas pelo servidor público.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A lei não estabelece taxativamente o rol das atividades incompatíveis com o exercício da advocacia assim como também não estabelece taxativamente o rol das atividades incompatíveis com o serviço público.
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Ao contrário, tanto a Lei 8.906/1994 quanto a Lei 8.112/1990, utilizam o critério aberto de incompatibilidade. De acordo com a primeira, é incompatível com a advocacia o exercício de cargo ou função com competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais. Ora, a atividade de analista de finanças e controle na Controladoria-Geral da União faz o quê? Já a Lei 8.112/1990 proíbe o servidor de exercer atividade incompatível com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.
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Portanto, o juízo de incompatibilidade não está adstrito a um rol taxativo de atividades, mas exemplificativo, já que, não sendo o caso específico de incompatibilidade mencionada na lei, incidirá a regra residual de incompatibilidade geral que exige o confronto entre as atividades desempenhadas pelo sujeito e o exercício da advocacia.
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No caso dos servidores públicos, a incompatibilidade é dupla. Decorre da Lei 8.906/1994 e da Lei 8.112/1990. E ainda que não haja incompatibilidade expressa na Lei 8.906/1994, decerto ainda há a incompatibilidade fundada na Lei 8.112/1990.
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Parece que o redator do texto quis dizer que as incompatibilidades são somente aquelas que o texto (a lei) considera como tal. Para isso, disse que "as vedações aos exercícios não são interpretativas". Ora, tal concepção hermenêutica é bem tradicional e ultrapassada. Nosso acesso ao mundo, tendo a linguagem como condição, é, por si só, uma atividade hermenêutica. Em estando no mundo, para sempre somos condenados a compreender e interpretar. Então, não há sentido em dizer que "as vedações não são interpretativas". Ora, para eu formular tal frase, já tenho que estar inserido num mundo de significâncias. E me inserir em tal mundo, é, por si só, compreendê-lo e, por conseguinte, interpretá-lo. As vedações, são, sim, interpretativas. Se não as fossem, a rigor, não se apresentariam para nós. Porque não teríamos a condição de compreendê-las. Diria o seguinte: que as vedações de incompatibilidade são interpretadas tendo por base apenas as hipóteses que a própria lei prevê. Pronto. Sem mais. Mas ainda assim, haveria problemas conceituais.
Segundo o art. 5º, inciso II da CF, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
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Não se pode restringir um direito, por vias interpretativas. Não há restrição expressa na Lei 8.112/90, tampouco no Estatuto da Advocacia.
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É claro que o servidor não poderá advogar no horário de expediente, mas poderá fazê-lo nas suas horas vagas.
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As atribuições do cargo está estampada na lei, portanto, se não coincidir com as vedações do Estatuto, não há porque tolher um direito de alguém, como é o caso.
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Como bem sabe, Dr. Sérgio, até por acompanhar os bons comentários que faz aqui neste site, a defesas dos direitos e garantias individuais devem ser garantidas neste caso. Antes de ser servidor ele é um cidadão.
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Bem sabe o senhor a periculosidade de se realizar interpretações extensivas para negar direitos.
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Já o inc. XIII do art. 5º da CF resguarda o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. A Lei 8.906/1994 veda o exercício cumulativo da advocacia com outras atividades com ela incompatíveis. O art. 28 do EAOAB veda a cumulação da profissão de advogado com o exercício «de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza» (inc. V), ou «de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais» (inc. VII).
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Ora, no caso noticiado, o servidor exerce uma atividade de fiscalização, da qual podem emanar atos de penalização, como a aplicação de multas, se não diretamente dele, ao menos por sugestão ou parecer que venha a proferir.
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Portanto, a vedação é legal. Está na lei. A lei a que alude o art. 5º, XIII, da CF, no caso são as duas leis por mim referidas (ESP e EAOAB).
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Coisa bem diferente é o dever de a OAB apresentar a fundamentação razoável para demonstrar a incompatibilidade que está na base da negação para a licença ao exercício da advocacia pelo servidor, pois nem toda função pública é incompatível com a advocacia. Muitas há que são perfeitamente compatíveis.
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Cordiais saudações e um abraço do
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
De acordo com o seu ponto de vista, o inc. XVIII do art. 117 da Lei 8.112/1990, segundo o qual é proibido ao servidor público «exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho», seria, então, inconstitucional.
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Note que em tal dispositivo legal não há um elenco enumerável em «numerus clausus» de atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalhos do servidor. Então, a questão que emerge é a seguinte: como e sob que condições o inc. XVIII do art. 117 da Lei 8.112/1990 se aplica? A resposta só pode ser: «nos casos que não estiverem expressamente descritos nos incisos anteriores». O inc. XVIII do art. 117 remata o rol de atividades que ao servidor é defeso exercer. E o faz de maneira genérica, o que significa que o juízo de incompatibilidade será aquele que resulta de uma ponderação entre as atividades inerentes ao cargo e aqueloutras que o servidor pretender desempenhar. Se uma puder, de algum modo, ser fonte de conflito com a outra, então, haverá incompatibilidade. O conflito tanto pode ser concernente aos interesses do servidor quanto das pessoas potencialmente alcançadas pelo desempenho das atividades do servidor num e noutro caso.
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