Embargos, conduções e recursos: o AI 5 continua em vigor?

A frase abaixo não é de um advogado ou defensor de algum réu maltratado. Ela é do jornalista Elio Gaspari, falando sobre conduções coercitivas:

“Se alguém acha que esse tipo de espetáculo doura a imagem dos policiais, procuradores e juízes que investigam ladroeiras, deve suspeitar que se dá o contrário: ‘O resultado será absolutamente negativo’”.

E, agora, leiam o trecho abaixo:

"Por que a prisão do (………)? Só para depor? A repercussão é contrária a nós, em grande escala. O resultado está sendo absolutamente negativo. (…) há como que uma preocupação de mostrar 'que se pode prender'. Isso nos rebaixa. Penso que devemos tomar medidas decisivas. Comprometo-me a amparar os IPMs. Mas não devo estar apoiando uma espécie de chicana policial e judicial. (…) Os companheiros do governo se sentem constrangidos. (…). Os resultados são os piores possíveis contra nós. É mesmo um terror cultural." (grifei)

Não, de novo a citação não é de um libertário, de um professor de criminologia, de um garantista-constitucionalista como eu ou de um indignado Kakay, Toron, Miguel Pereira Neto, Cristiano, Waleska, Marcelo Nobre, Jacinto Coutinho, Pedro Serrano, Juarez Tavares, para falar apenas destes advogados combatentes. Não. Não e não. Quem escreveu foi o marechal Castelo Branco, em 1965, então presidente da República, passando uma carraspana no general Ernesto Geisel, seu chefe da Casa Militar, “naqueles tempos”. Sim, ditadura militar. Os pontinhos que cobrem o nome da pessoa — na citação acima — podem ser preenchidos pelo leitor. À vontade. O tempo não passou. Incrível. Por extremíssima ironia, uma admoestação como essa do marechal ao general cairia como uma luva, hoje, para juízes, membros do MP e delegados de polícia. Ainda hoje. Agora. Já. A propósito: no trecho, o marechal Castelo Branco fala da arbitraria condução coercitiva, nada mais, nada menos, do grande escritor e jornalista Ênio Silveira. Poderia acabar a coluna por aqui. Com um Bingo natalino.

Mas, devo seguir. Outro não-jurista, Hélio Schwartsman, da Folha de S.Paulo, escreveu após a condução do reitor da UFMG um texto chamado Sistema em Ruínas. Diz que as arbitrariedades se generalizam. Elas não estão apenas na "lava jato" e nas operações que tratam do crime do colarinho branco. Estão no cotidiano: “Os excessos de juízes, procuradores/promotores e policiais são a regra geral no sistema”. E, na sequência, denuncia algo que todos sabemos e que falamos a todo tempo: mais de 300 mil pessoas presas estão na condição de provisórios/cautelares.

Em artigo que escrevi no dia 11 de dezembro (leia aqui), fiz, simbolicamente, um pedido de Habeas Corpus preventivo dirigido a presidente do Supremo Tribunal Federal. Um Habeas preventivo em favor de todo o povo brasileiro. Para evitar que qualquer pessoa seja conduzida (que, na verdade, é uma prisão) coercitivamente (um eufemismo para a palavra aprisionamento).

Todos sabemos que a condução coercitiva, sem intimação prévia para depor, é uma prisão temporária atípica. Mas, e aí? Posso prender sem autorização legal? Posso conduzir coercitivamente sem que estejam presentes os pressupostos da prisão temporária?

Penso ter sido o primeiro (escrevi aqui) a bradar, ainda no calor dos acontecimentos da condução coercitiva de Lula, apontando a inconstitucionalidade das conduções coercitivas. Há duas ADPFs tramitando (395 e 444). Todas bem fundamentadas, pedindo a não recepção dos dispositivos que tratam da condução coercitiva. A violação da Constituição é flagrante.

Se o STF não quiser declarar a não recepção, pode fazer uma leitura garantista, que, paradoxalmente, pode ser extraída da própria literalidade dos dispositivos, que exigem, sempre, prévia comunicação (sem entrar em termos técnicos aqui) da pessoa que deve ser ouvida. Nem vou falar do fato de que o CPP, quando usa acusado, já pressupõe, em uma leitura constitucional, que haja ação penal instaurada. Portanto, o “conduzido” (sic) deve ser levado à presença do juiz e não da autoridade policial. Simples assim. Interrogatório é ato processual. Não está no âmbito do Inquérito. Enfim, trata-se de um easy case e penso que assim deverá ser tratado pelo STF, que, facilmente, formará ampla maioria para derrotar o “instituto” (sic) das conduções “coercitivas”. Isto porque há vários dispositivos constitucionais violados e até mesmo os próprios artigos do CPP, lidos à risca, já evitariam as arbitrariedades que estamos assistindo.

Como disseram os jornalistas e dizem tantos juristas, cada vez mais assistimos a violações da ordem jurídica. Todavia, exsurge uma questão:

quando há violações, sempre temos a esperança de que a instância que está acima da autoridade violadora possa corrigir a arbitrariedade.

Ocorre que, com a jurisprudência defensiva que cresce dia a dia e a extrema dificuldade de se passar um recurso extraordinário no STF, além dos obstáculos ao Habeas Corpus, constrói-se — implicitamente —

uma espécie de blindagem a favor de aplicações arbitrárias/equivocadas das leis e da própria Constituição. Sim, porque se nos são fechados os caminhos corretivos, implicitamente se conclui que quem erra tem salvo conduto.

Um exemplo disso são os juizados especiais e as turmas recursais. Destas, só cabe recurso extraordinário, cuja possibilidade de passar é de um para um milhão. Há o filtro da relevância, ou da repercussão geral — mas se fosse relevante, o sistema relegaria esse tema para o velho juizado de pequenas causas? Pois é. Que coisa, não? Recurso especial não cabe. Logo, as turmas recursais são mais poderosas que o STF e, quiçá, do STF.

O que quero dizer é que um sistema jurídico deve ter freios e contrapesos. Erros de primeiro e segundo grau devem ter possibilidades reais de correção. As poucas dezenas de recursos extraordinários deferidos pelo STF e as barreiras aos HCs no STJ e no STF fazem com que os erros se tornem plenipotenciários:

Se erro e meu erro não tem como ser corrigido (pelo menos a tempo), é como se eu tivesse poder absoluto.

Com isso, lembro aos leitores do artigo 11 do AI 5, instrumento mais draconiano já criado no ordenamento brasileiro. Por ele, cassaram-se mandatos, fechou-se Congresso e o leitor pode preencher o resto. E o seu dispositivo mais incrível era o artigo 11. Uma tautologia insuperável. “Genial” em termos de “maldade jurídica”:

Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

Bingo. Vejam: qualquer coisa feita a partir do ato era insuscetível de reapreciação. Entendem?

Desse modo — trazendo a problemática para o presente — se uma decisão, por idiossincrasias sistêmicas (formais ou materiais) não pode ser corrigida — por exemplo, quando não se conhece do Habeas Corpus ou o recurso não deve ser admitido ou não cabe recurso especial de determinado tribunal — então não caberia perguntar se, paradoxalmente, em pleno Estado democrático de Direito, de fato, o artigo 11 do AI não continua, simbolicamente, em vigor? Por exemplo: quando um juiz rejeita embargos dizendo que não tem de explicar o motivo da rejeição ou que não precisa examinar argumentos se já estiver convencido, o que é isto, se não a repristinação da máxima de que todos os atos decorrentes da atuação do juiz ficam insuscetíveis de reapreciação?

Reflitamos a respeito nesta semana em que o AI fez 49 anos.

Post scriptum: O que vai acontecer com o Direito do Trabalho? Ou será, agora, direito do capital?

E o Itaú já tem nova fonte de lucratividade…! Na Bolsa de Valores, as ações do Itaú devem ter subido. Saiu notícia de que juiz do trabalho condenou reclamante a pagar cerca de R$ 70 mil para o “hipossuficiente” banco Itaú. Sucumbência parcial nos pedidos. Diz a notícia que o juiz não concedeu a justiça gratuita porque seria uma praxe dos escritórios requerer a justiça gratuita. Pergunto: pode-se tirar de um ser um dever ser? A navalha de Hume cortaria o argumento judicial.

Mais: Seria o juiz que combate direitos, que combate o que ele entende como um excesso de gratuitismo. Essa não seria uma mera apreciação moral do juiz? É essa onda do juiz que combate, dos procuradores que combatem (vejam o exemplo da "lava" jato e seus justiceiros combatentes). Nesse ponto, foi muito importante a abordagem de Pedro Serrano, em recente artigo na ConJur, no sentido de que a mais severa corrupção é aquela que corrompe os direitos fundamentais. A reforma trabalhista e os juízes que a aplicam sem o filtro constitucional acabam por corromper os direitos fundamentais. E fragilizam a Constituição. Seria cômico se não fosse trágico! Por tudo isso, mais capítulos da saga pela aplicação da jurisdição constitucional na reforma trabalhista estão sendo preparados e logo sairão do forno! Já fiz quatro. Vem mais por aí.

Ainda: está certo que havia(há) exageros na JT; mas, agora, com a nova-legislação-não-filtrada-à-luz-da-Constituição, há justificativa para fazer esses exageros como essa da condenação do reclamante obrigado a pagar um monte de dinheiro ao Banco Itaú? Cartas para a coluna. Reflitamos também sobre isso.