Subtitulo: Por que o concursando tem de ficar refém da burrice da banca?
Hoje, na última coluna Senso Incomum de 2017, falarei dos erros cometidos pela Justiça ao negar a correção correta das provas de concursos públicos. Mas, para isso, tenho que voltar no tempo.
Há tempos existia no Brasil uma Súmula (400 do STF) que dizia: “Decisão que deu razoável interpretação a lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal.”
Houve um julgamento, nos anos 80, de dois recursos pelo STF, cujas decisões, na origem, eram antagônicas. A mesma lei e duas decisões absolutamente antagônicas. Com base na S-400, ambos os recursos não foram conhecidos, porque as duas interpretações, embora contraditórias, mostravam-se… razoáveis. Vejam parte do diálogo (RTJ 92/1129) dos embargos infringentes:
Perguntava o ministro Antonio Neder: “Onde se acha nisso o razoável?” Ao que o ministro Moreira Alves respondeu: “quando declaro que uma interpretação é razoável, nem por isso estou declarando que outra interpretação, sobre o mesmo dispositivo, também não possa ser razoável.(…)”.
O ministro Cordeiro Guerra, entrando na discussão, perguntou: “Mas, se as duas são antagônicas e ambas são razoáveis, qual a melhor?” Em resposta, o ministro Moreira Alves disse: “Quando entramos em divergência, a minha interpretação, para mim, é razoável. Uma terceira pessoa que declara que ambas as opiniões são razoáveis, não entra em contradição, pois não emitiu juízo sabre a veracidade, que esta, sim, é única, de qualquer delas (…)”. E complementou: “A verdade é uma só; a razoabi1idade não.”
Depois de intensa discussão, o Supremo Tribunal Federal conhece e recebe os embargos de divergência. Todavia, em 16 de março de 1982, muda a orientação da 2ª Turma da corte, passando a não conhecer de embargos dessa natureza.
Essa discussão só acaba com a CF em 1988. E não de imediato. Veja-se a complexidade e até onde chegou a discussão: para os ministros Carlos Velloso e Gueiros Leite (no STJ), a Súmula 400 era inaplicável porque contrariava o livre convencimento. Como visto, o Direito brasileiro é rico em contradições e perplexidades: se, de um lado, o que sustentava a S-400 era um total relativismo nas decisões (não era a verdade que importava), a sua principal crítica era feita com base em outra tese discricionário-relativista (livre convencimento).
A S-400 foi revogada. A maioria já dela não lembra. Mas, na prática, ainda fazemos “como os nossos pais”. A S-400 simbolizou o decisionismo, o discricionarismo e a desnecessidade de se buscar respostas corretas. Afinal, se a decisão era razoável (o que é isto – a razoabilidade?), ainda que não a melhor, dela não se podia reclamar. No fundo, uma confissão do fracasso da teoria do Direito. Tratava-se do suprassumo da jurisprudência defensiva.
Bom, hoje se eliminam/exterminam recursos de outro modo, talvez de modo menos sofisticado do que a S-400… Ontem e hoje, infelizmente o importante não é dar respostas corretas; o que importa é dar uma resposta (qualquer) mesmo que em contradição com outra. Basta ver as respostas dadas aos embargos de declaração aos milhares todos os dias. Que coisa, não?
Por que estou lembrando disso? Para falar de recente decisão do STJ, que confirmou a sina de que gostamos de relativismos e/ou “verdades pela metade”. Não nos importa o certo e o errado. Joio e trigo são a mesma coisa. Nem para concurso público consideramos a hipótese de que haja respostas corretas e incorretas. Não. A banca do concurso tem plenipotenciaridade. Se a banca pergunta sobre a teoria de Müller e diz bobagem, o concursando não pode recorrer. Afinal, segundo o STJ, na linha do STF, só é possível anular questão de concurso se houver flagrante ilegalidade.[1]
Brincando, eu diria: dizer burrice sobre determinado autor ou teoria é…apenas burrice da banca; mas não é ilegalidade. Por exemplo, se a banca coloca uma questão com várias respostas plausíveis (ou até não plausíveis), não é ilegalidade. Simbolicamente, trata-se de uma espécie de repristinação de algo “tipo Súmula 400”. O STJ, no caso (REsp 1.528.448) negou recurso que buscava anular duas questões de uma prova de 2009 para a carreira de policial rodoviário federal.
Nesse REsp, os recorrentes alegaram que uma questão não tinha resposta correta e a outra não estava prevista no edital. No voto vencedor, a ministra Assusete Magalhães destacou que em ambos os casos não há, de plano, comprovação de ilegalidade, o que inviabiliza a interferência do Poder Judiciário.
Para a ministra, não se trata de exame de legalidade do processo seletivo, mas sim de inconformismo dos recorrentes com o poder discricionário da banca examinadora quanto à elaboração de questões. Mas, permito-me dizer: esse é o problema e não a solução. Como dar poder discricionário à banca? Quer dizer que a banca tem o poder de, discricionariamente, colocar a resposta que quiser? E depois, com o mesmo poder discricionário (sic), negar recurso sob a alegação de que a banca é soberana? Só por isso já não seria uma ilegalidade?
A ministra lembrou que a jurisprudência do STJ entende que o Judiciário deve apenas apreciar a legalidade do concurso, “sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo”. OK. Só que, se a banca erra, parece evidente que o Judiciário deva mostrar qual é a resposta correta. Sob pena de criar um raciocínio tautológico.
A banca faz uma questão ambígua ou equivocada e o Judiciário não corrige porque isso não seria flagrante ilegalidade? Eu aceitaria o argumento, se o STJ dissesse o que significa flagrante ilegalidade.
Veja-se que a própria ministra chega a dizer que o próprio fato de a controvérsia demandar parecer técnico especializado significa que os erros alegados não são de fácil comprovação. Pois, de novo, permito-me dizer que a solução do problema se transforma no problema da solução. Se é de difícil comprovação, quem sabe a banca não tenha errado? Para mim, qualquer candidato que se submete a um concurso público tem o direito fundamental a que a questão tenha uma resposta correta e ele, candidato, tem o direito de vê-la aplicada. Se não pela banca, pelo Judiciário. Por quem mais? Alteremos, pois, urgentemente a jurisprudência sobre esse tema.
Por trás desse tipo de aparente autocontenção (self-restraint) está uma falsa questão. Na verdade, isso é ativismo às avessas. O Judiciário, ao negar esse direito – para mim, fundamental, porque um concurso lida com a coisa pública e filtra àqueles que lidarão com a vida e a liberdade dos utentes – nega a jurisdição. Omite-se de forma inconstitucional.
Ora, o Judiciário decide até se o colarinho faz parte do chope (temos já quase uma epistemologia do chope) e se a colocação de um ofurô em uma sacada é constitucional ou não. E, contra a lei, concede licença paternidade de 180 dias para pai de gêmeos. Concede a metade da herança para concubina adulterina. Não parece ser assim, digamos, self restraint… E, cá para nós, é uma violência ficar fora de um concurso por causa de uma questão mal elaborada ou cuja resposta é errada.
Ou seja, o Judiciário faz isso tudo e não consegue afastar aberrações (aliás, muito interessante ver o conteúdo do AgRg no AREsp 500567 – no caso, o próprio doutrinador disse que a questão era nula – Bingo), idiossincrasias e equívocos de bancas de concursos? Por que em um concurso público o candidato tem de ficar refém, por vezes, da burrice – ou teimosia – de uma banca? Ou da falta de preparo? Ou de exotismos, como a banca do concurso do MP-MG que perguntou sobre a teoria da graxa – essa questão foi anulada pelo CNMP (essa mesma banca errou uma questão que tratava da teoria de Müller e, se os candidatos não recorreram, é porque nem eles ou seus professores de seus cursinhos entenderam a tese de Müller – ver aqui o que escrevi sobre isso).
Concursos são (devem ser) coisas da República. De todos. Façamos um teste: perguntem para todas as pessoas que estão prestando concursos se elas querem depender da discricionariedade da banca, ou, mais do que isso, caberia indagar se a própria ministra do STJ, que é magistrada de carreira, aceitaria sua própria tese quando prestava concurso anos atrás? Cartas para a coluna.
Bom, com tanto relativismo e discricionarismos, quem sabe não seja melhor repristinar a velha Súmula 400? Ou reescrevê-la especialmente para concursos públicos: “decisão de banca examinadora que formula pergunta que demanda várias respostas não é nula, bastando as respostas serem razoáveis, mesmo que erradas”. Ou: “mesmo que a banca pergunte bobagens e cometa equívocos, o judiciário não pode se imiscuir, a não ser que haja ilegalidade”. O que é ilegalidade? Bom, aí é que a porca torce o rabo.
A todos os meus leitores e aos concursandos, Boníssimas Festas!
[1] Sei da posição do STF (REx 632.853), que foi invocada pelo STJ, no sentido de que o PJ não pode substituir exame da banca. Entretanto, a posição do STF excepciona os casos de juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital. Em suma, caberia ao judiciário apenas o exame da legalidade.
Há dois modos de compreender e superar o precedente do STF: primeiro — discutir o que é que legalidade. Por exemplo, paradoxalmente, seria bizarro negar que uma questão tratando do próprio conceito do princípio da legalidade tivesse um gabarito apontando para uma alternativa errada, fruto de burrice da banca (como sair dessa?).
Mais: no RS houve um debate que gerou muitas machucaduras em dezenas ou centenas de candidatos em um concurso: o tribunal dizendo – corretamente – que uma questão não era nula e a Turma Recursal dizendo, incorretamente, que sim – em ambos os casos, para o bem e para o mal, parece que superaram o óbice do precedente do STF (eis o ponto: para não anular, necessariamente há que entrar no mérito e dizer que a pergunta ou a resposta não são nulas; ou seja, não há ponto arquimediano: para dizer que não é caso de o judiciário “se meter”, é inexorável o exame da pergunta e/ou da resposta (sendo mais simples: ao dizer que não pode se imiscuir, já se imiscui); segundo, é claro, fazendo uma distinguishing, conforme prevê o art. 489 do CPC.
Congratulações, Dr. Lenio, por mais um artigo importante. Se essa interpretação tornar-se jurisprudência, de nada adiantará o concurso público para selecionar os mais aptos para a função pública. Boa entrada !
Foi considerado um jurista de quilate em sua época. Agora verificamos que o seu raciocínio e as suas decisões estavam contaminadas por equívocos profundos, incontornáveis.
Estudo para ingressar na Magistratura há 3 anos. Viver sob o risco da discricionariedade da banca é, de fato, terrível. Mas, o tamanho disso comparado ao "mundo dos concursos" em si é pequenino. Explico. Quando estudo me sinto como um animal silvestre preso em um zoológico. As grades são sinopses e o fosso (que me separa do resto do mundo) é raso (formado por assertivas cujo fundamento não se questiona).
O "concurseiro" vive rodeado de afirmações sem explicações, frases soltas e incoerentes, pouca cientificidade etc. Somos animais enjaulados em um diminuto espaço. Se o examinador é discricionário ou não, no fim, tanto faz, o que é mais uma loucura numa fábrica de loucos?
Muito embora o prof. Lenio não tenha ingressado na problemática de forma mais contundente, dada seu respeitável estilo de não ferir suscetibilidades, é no pessoalismo e nas fraudes vigentes nos concursos públicos que encontramos a resposta para todas essas questões abordadas no artigo. Na época atual, o exercício de certas funções estatais cujo ingresso se dá mediante concurso público possibilita ao detentor do cargo um poder, remuneração e status sem paralelo no mundo atual. Alguns agentes públicos fazem o que querem no cargo, ganham o quanto querem, formam ao redor de si todo um feudo que os serve e possibilita inclusive a completa imunidade para práticas criminosas diversas. O povo, iludido e submisso, é alheio a essa realidade. Assim, da mesma forma que as atividades altamente remuneradas suscitam a cobiça, também os concursos públicos propicia a manutenção de todo um submundo, de forma a que os cargos sejam seletivamente distribuídos a certos grupos específicos. Mas não é só. Conforme dito acima, o abuso no exercício das funções públicas no Brasil atingiu o ápice. De forma geral, todas as atividades econômicas e a vida das pessoas no País é voltada a satisfazer os interesses dos agentes públicos. Não há paralelo no mundo atual, e a situação certamente terá um fim, um dia. Assim, para a manutenção do status quo faz-se necessário que os novos integrantes dos diversos cargos e funções ostentem a mesma mentalidade vigente nas deturpadas instituições, pelo que o aspecto ideológico pesa sobremaneira. A banca, quer alguém que seja igual a eles, temendo pela oxigenação.
Aparentemente, o povo brasileiro deverá amargar ainda muito subdesenvolvimento até perceber que não se pode permitir que os integrantes dos cargos e funções elejam, eles mesmos e de forma pessoal, quem irá ocupar os novos cargos, situação que se faz atualmente presente principalmente na magistratura e Ministério Público. Faz-se necessária uma rigorosa lei para concursos públicos (que paradoxalmente, no País da malandragem, não existe), que retire das próprias instituições a possibilidade de fraudarem livremente os certames, criando novas instituições independentes e oxigenadas, que de forma transparente e com metodologia científica traga para a instituições republicanas bom profissionais, comprometidos com a ética, quando se iniciará o movimento de renovação natural dos órgãos estatais.
Primeiro parabéns ao professor Lenio Streck pelo texto, que merece uma profunda reflexão, pelas bancas e pelo Judiciário. De tudo que foi dito me lembro das inúmeras decisões: "... mantenho a sentença (ou decisão) por seus próprios fundamentos...". A discussão está posta. Que seja enfrentada!
Por Vasco Vasconcelos, escritor e jurista. Nobre causídico Dr. Lenio, aceite os meu efusivos Parabéns. Se cidadão for lesado o caminho correto é bater na porta da Justiça ou do Vaticano? A propósito incumbiria a parte lesada apenas, expor os fatos, e ao juiz, declarar o Direito, em respeito à tradição Romana a consagrada nos famosos brocardos jurídicos: da mihi factum, dabo tibi ius (me dá os fatos, e eu te darei o direito), e no iura novit curia (o Tribunal conhece o direito). O Judiciário o presta um desserviço ao país ao negar um pleito do concursado lesado vergonhosamente pelas Bancas Examinadoras. Explicita o artigo 140 do Código de Processo Civil que o juiz não pode se eximir de julgar o conflito, ainda que não exista lei expressa prevendo aquela hipótese verificada nos autos, alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Deveria valer-se da jurisprudência, da doutrina estrangeira, dos usos e costumes, mas não lhe é dado deixar de arbitrar o conflito. Dentre tais bancas está a responsável pelo jabuti de ouro, o famigerado caça-níqueis exame da OAB. OAB e FGV além de usurparem vergonhosamente papel do Estado (MEC) ainda se negam a corrigir com seriedade as provas da segunda fase do X caça-níqueis Exame da OAB. Uma excrescência tão grande que de acordo com o Blog Bocão News, levou o ex-presidente da OAB/BA, nobre advogado Dr. Saul Quadros Filho em seu Facebook, a fazer duras críticas à empresa que organiza atualmente o exame da OAB. De acordo com Saul Quadros Filho, a FGV comete tantos erros na confecção da prova que é preciso urgentemente cobrar da instituição o mínimo de competência. (…) Portanto, o dever do Conselho Federal é cuidar da qualidade das provas ou então aposentar o exame.
Em todo este tempo o comentarista VASCO VASCONCELOS - ANALISTA, ESCRITOR E JURISTA (Administrador)" gastou o seu precioso tempo desrespeitando todos aqueles que, durante o mesmo período, submeteram-se ao - e passaram no! - Exame de Ordem.
Que em 2018, o comentarista que desperdiça o seu tempo dê uma pausa em suas críticas, dedique-se um pouco mais a concentrar-se no que interessa e logre a aprovação na provinha para tornar-se advogado.
Por Vasco Vasconcelos, escritor e jurista. OAB não tem interesse em melhorar o ensino jurídico. Só tem olhos p/ os bolsos dos seus cativos. Tx concurso p/ adv. da OAB/ DF apenas R$ 75, taxa do pernicioso jabuti de ouro, o caça-níqueis exame da OAB, pasme R$ 260,(um assalto ao bolso). Estima-se que nos últimos 21 anos OAB abocanhou extorquindo com altas taxas de inscrições e reprovações em massa cerca de quase 1.0 BILHÃO DE REAIS. Todo mundo sabe como funciona o enlameado Congresso Nacional. Assim fica difícil extirpar esse câncer a máquina de triturar sonhos e diplomas. Trabalho análogo à condição de escravo. O Egrégio STF ao julgar o INQUÉRITO 3.412 AL, dispondo sobre REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO. ESCRAVIDÃO MODERNA, explicitou com muita sapiência (…) “Para configuração do crime do art. 149 do Código Penal, não é necessário que se prove a coação física da liberdade de ir e vir ou mesmo o cerceamento da liberdade de locomoção, bastando a submissão da vítima “a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva” ou “a condições degradantes de trabalho”, (...) A “escravidão moderna” é mais sutil do que a do século XIX e o cerceamento da liberdade pode decorrer de diversos constrangimentos econômicos e não necessariamente físicos. Priva-se alguém de sua liberdade e de sua dignidade tratando-o como coisa e não como pessoa humana, o que pode ser feito não só mediante coação, mas também pela violação intensa e persistente de seus direitos básicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violação do direito ao trabalho digno impacta a capacidade da vítima de realizar escolhas segundo a sua livre determinação. Isso também significa “reduzir alguém a condição análoga à de escravo" . Já não escravos. Mas irmãos. Papa Francisco.
Excelente coluna, Professor Lênio!
Ou alteramos essa jurisprudência defensiva que se criou no RE 632.853/CE, cujo relator foi o Min. Gilmar Mendes, ou então passamos a criar um marco legal para regular a aplicação do concurso público no país. Não se pode admitir que a banca examinadora seja "soberana", tendo em vista que o princípio básico numa República é a transparência do Estado e a remoção de privilégios.
No entanto, o que estamos vendo é o Judiciário deixando de ser a última trincheira da cidadania para ficar encerrado numa torre de marfim. Ou enxergamos a realidade, ou então negamos vigência a própria Constituição Federal, que não permite essas manipulações e arbitrariedades que vem sendo cometidas pelas Bancas Examinadoras no Brasil afora.
Só para exemplificar aonde chegamos: veja que em um concurso público da UFRJ foi usada uma música do cantor Nando Reis, em que as perguntas formuladas eram fora da letra original da música. Inventou-se um parâmetro inexistente! Como diria o Professor: Bingo!
O fato, resumido, é que o PJ encanta o povo inculto, desencantando o versado nos assuntos jurídicos. Para um leigo a decisão de um Juiz do STF prendendo, soltando um feroz animal da res publicae é fato que se deve comemorar via de pirotecnia, mas para um que o conhece o direito essa decisão é frágil, descalçada. Mas, o que se pode fazer se sumulas, repercussões.... são um abismo a atravessar. O PJ não mais se preocupa em legitimar suas decisões basta que legitime sua condição de poder julgar republicanamente (?) É aquela parêmia solerte e vetusta: decisão da justiça não se critica, se cumpre. Ora, o PJ tem errado vertiginosamente, de modo que nosso silêncio nos farão ser engolidos por esse leviatã judicial, acachapado que se encontra o Executivo e Legislativo, via da redoma daquele. A partir do momento que se sucumbe os outros poderes; aliás, analogicamente, depois da queda do império romano frente aos bárbaros: godos, visigodos.. germânicos, surgiu a idade das trevas; aqui surgirá o que depois da queda do legislativo, do executivo, dos direitos individuais ( fundamentais)...?
Realmente a prova dos concursos seleciona muito bem: passa com folga aquele que consegue "decorar" mais coisas que nem sequer vai utilizar e obviamente vai esquecer.
Ato contínuo, o sujeito fará um curso de extensão "de qualquer jeito" no exterior. Claro, tudo em nome de um bom passeio e, sobretudo, de um "penduricalho" a mais.
No mais, exsurge a dúvida: E quem paga a conta, como é que fica? "Chupando o dedo" e na obrigação de aceitar serviços péssimos?
Pois é. A "jabuticabeira chamada Brasil" ainda precisa melhorar muito para ser tachada de ruim. Enquanto o povo em geral não aprender o que significa "espírito republicano", nada vai mudar.
Por que não criamos uma Justiça Especializada em julgar questões de concursos públicos? Com uma carreira específica, é óbvio, cujo acesso se dê por rigoroso concurso de provas (teóricas e práticas) e de títulos. Porque não podemos correr o risco de que profissionais desqualificados acessem essa carreira que decidirá o que de mais importante existe nesse país.
O Judiciário não pode dizer.. caramba.. são/serão muitos processos, então melhor a gente não mexer com isso. Então ele diz, é mérito administrativo, não nos cabe julgar.
É uma piada! Como bem dito pelo Lênio, direitos fundamentais são violados, duas vezes, pela Banca, depois pelo judiciário.
Sou concursando, há uns 3 anos, sempre me deparei com questões erradas, ou com padrão de resposta que fixa o que acham certo, e exclui outras, mas não pq as outras estão erradas, mas simplesmente porque não é a escolhida.
No entanto, num desses concursos, me deparei com uma incoerência sem tamanho, daí entrei com MS. Estou aguardando e quero ver qual vai ser a postura do Judiciário. Perguntaram com base na lei. A lei era o CDC, ou seja, era abrir o CDC, e discorrer sobre o tema. Citei doutrina e jurisprudência, respondi além do que exigiam. Resultado, questão valendo 15.00, minha nota foi 1,5. De imediato achei q pudesse ter havido um erro material no lançamento da nota, mas na resposta do meu recurso, a banca deu um justificativa nesse sentido, dizendo, ainda, que ela tinha DISCRICIONARIEDADE!.
Enfim.. hoje tornou-se loteria, torça para não ser injustiçado, pois ser o for..
Estou aguardando há 1 ano a apreciação da liminar pelo Judiciário, o concurso já se encerrou, alguns tomaram posse.
Mas a resposta o Lênio já disse. ..
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