![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Sabemos que uma lei (um texto legal-constitucional) não é uma coisa em si. Não se pode dizer que o sentido da lei se esgota em si mesmo. Isso é tão velho que Jonathan Swift já fez blague com isso em 1726, nas Viagens de Gulliver, quando conta que o “gigante” foi condenado à morte por ter salvado a rainha do incêndio. Como assim? Simples: para salvar sua majestade, ele urinou sobre o castelo. Havia uma lei, cuja pena era a morte, para quem urinasse em público. Bingo.
Mas, se não se pode interpretar assim, de forma burra e tola, também não se pode ignorar totalmente um texto legal ou interpretá-lo ao seu contrário. Se uma lei diz que é proibido carregar cães na plataforma do trem, isso não quer dizer que, no fiel cumprimento, seja possível levar um urso. E assim por diante.
Portanto, em termos de paradigmas filosóficos, nem a lei tem um sentido objetivado-emsimesmado (uma verdade de cunho adequacionista), nem a lei tem o sentido que possa ser produto de livre atribuição de sentido, tipo “livre convencimento” ou “dou às palavras o sentido que quero”, como é o caso do personagem niilista Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho.
Preocupado com isso, meu Grupo de Pesquisa Dasein, da Unisinos (em comandita com meu grupo de estudos da Estácio de Sá), organizou simpósio para discutir os limites da atribuição de sentido. Título do evento: II Colóquio de Critica Hermenêutica do Direito — Às voltas com o positivismo jurídico contemporâneo (todas as conferências estão neste link, inclusive as discussões que se seguiram; congresso diferente e diferenciado: depois de cada dupla de palestrantes, uma hora inteirinha para debate; diferente dos congressos em que o sujeito fala e sai correndo para o aeroporto, sem que os participantes possam fazer perguntas ou contestar o que foi dito — bingo para a organização, modéstia às favas).
Hermeneutas, dworquinianos, positivistas exclusivos, inclusivos e normativos, sistêmicos, jusnaturalistas: uma coisa em comum — oferecer soluções para limitar o protagonismo na interpretação-aplicação do Direito. Enfim, como evitar decisionismos, ativismos e realismos retrôs que dominam as práticas jurídicas no país, pelas quais não temos qualquer grau de previsibilidade (o mais engraçado — e essa crítica foi lugar comum no simpósio — é que o Brasil é o único lugar do mundo em que os realistas se pretendem normativos, transformando a teoria jurídica em uma jabuticaba retrô).
Todos acordamos em um ponto: na democracia, o cumprimento das leis e da Constituição é, além de uma obviedade, uma obrigação, mormente quando se tem uma Constituição normativa. Não é possível que uma pessoa ou um grupo de pessoas possa, para além dos limites impostos pela Constituição, legislar por intermédio de decisões judiciais e/ou construção prévia de “precedentes de Cortes de Vértice” (deve ser algo como “diverte-se e os demais sofrem”).
“Enquanto houver bambu, vai flecha” (?): o papel do MP é esse?
A propósito de protagonismos, ativismos e realismos tratados no simpósio, a Folha de S.Paulo do dia 1.7.2017 produziu um “bom” exemplo de como não deve ser a discussão sobre o direito no Brasil. Trata-se do “debate” produzido pelo advogado de Temer e um Promotor de Justiça de São Paulo. A pergunta era: Denúncia contra o presidente Temer é sólida?. O advogado do presidente está absolutamente no seu papel. Advogado faz discurso estratégico. É sua obrigação.
Já o promotor respondeu à pergunta como parte, sim, como se fora a parte ex-adversa e não como um agente do Estado que deve ter imparcialidade e atuar no plano da impessoalidade. Aliás, o membro do MP nem poderia opinar sobre a matéria. Não conhece os autos. E não é o promotor da causa. Como ser tão peremptório? E que história é essa de que um conjunto de indícios apontando para a mesma direção correspondem a prova de um fato? O promotor, juntamente com os que defendem o baiesianismo e explanacionismo (sic) estariam reescrevendo a teoria da prova? Como assim? Ah, mas o promotor deu opinião como professor e mestre em Direito. Ah, bom. Só que isso torna a questão mais complexa ainda, na medida em que, no caso, os dois corpos do membro do MP ali estão geminados, incindíveis.
Quero dizer com isso é que, na linha da agora já famosa frase de Janot “enquanto houver bambu, vai flecha”, a discussão proposta pela Folha nada acrescentou. Uma coisa é o advogado colocar suas teses; outra é o agente do MP simplesmente, com parcialidade (o que um membro do MP não deve ser: parcial), opinar em um complexo caso em menos de 3 mil caracteres. Para o promotor, a denúncia é perfeita. Claro: examinada sob o ponto de vista estratégico, a denúncia é péssima na opinião do advogado e perfeitíssima na opinião do promotor. Mas, exceção feita ao advogado — o qual, insisto, está no seu papel — é esse tipo de coisa que enfraquece o Ministério Público. Fragiliza. Desgasta. Transformou-se em parte. Em acusador sistemático. Em torcedor.
Sigo. A infeliz frase “enquanto houver bambu, vai flecha” bem denota o ponto em que chegamos. Quando entrei no MP há 31 anos atrás, no meu discurso de posse recitei um mantra que levei comigo durante mais de 28 anos: a de que o MP era uma coisa diferente, que devia atuar como magistrado, que não tinha lado, o seu lado era a lei e a Constituição, doa a quem doer. Pena que isso venha sendo esquecido. Da judicialização da política chegamos a politização da Justiça. Hoje, imitando agir estratégico, até se distorcem teorias para justificar que “prova é igual a fé ou crença” ou “mesmo não tendo prova, a probabilidade estatística é suficiente para obter a condenação” ou “um conjunto de indícios consubstanciam uma prova do fato imputado”. Vem a calhar o editorial do Estadão de 5.7.2017, quando alerta:
“Seria um equívoco não pequeno se o desejo de combater a corrupção e a impunidade levasse a um descarte paulatino da lógica e das garantias do processo. A delação premiada deve ser instrumento de auxílio à Justiça, e não uma obsessão que faz inverter o ônus da prova, excluir a presunção de inocência e transigir com as condições para a prisão”.
No fundo, a coisa se coloca do seguinte modo, já que estamos falando de bambus e flechas: o “fator Target”[1] é sempre perigoso. De novo o editorial do Estadão: “Atirar antes e perguntar depois não é uma boa forma de conduzir processo penal”. Atirar a fecha e depois pintar o alvo, pode até em um primeiro momento significar vitória. Afinal, o atirador nunca erra. O problema é quando o alvo não mais pode ser pintado à vontade. Então a disputa voltará a ser equilibrada.
Paro por aqui. Meu receio, como ex-procurador de Justiça — sei do que estou falando; já estive lá e participei anos e anos dos órgãos colegiados e na linha de frente — é que venhamos a apanhar bambus muito apressadamente. Afinal, do bambu saem as flechas; e do couro saem as correias. A politização da justiça é o primeiro passo para a decadência.
O que quero dizer — e aqui praticamente escrevo uma carta ao MP — é muito simples e é absolutamente a favor da preservação da instituição: há (ou deveria) haver uma diferença entre o agir de um membro do MP e o de um advogado. Se não há diferença — isto é, se, à semelhança do advogado, MP faz agir estratégico (ou seja, simplesmente disputa e quer ganhar) — , qual seria a razão de o MP ter garantias?
Peço que, antes de me apontarem as flechas (enquanto ainda existir bambu), reflitam sobre o que estou dizendo. Despacito.
1 O Target effect é uma criação minha e que consta no livro Hermenêutica e Jurisdição – Diálogos com Lenio Streck (livraria do Advogado, 2017). Quer dizer: pelo “efeito alvo”, o atirador nunca erra. E sabem por que? Porque primeiro atira a flecha e depois pinta o alvo em torno da flecha. 100% de acerto.
Caro Professor, muito bom o artigo. O papel do MP, no caso das delações, realmente é complicado. MP não pode ser parcial, sua função é muito mais nobre. Sua função é a busca da justiça, sob a ótica da sociedade, que representa. Não pode atuar com base em meros indícios, ainda que numerosos e com mesmo alvo. E, se representa a sociedade, deve estar muito atento às repercussões sociais do seu ato. Antes de desperdiçar o estoque de bambus, seria melhor averiguar se eles não farão falta quando uma ocasião verdadeiramente necessária se apresentar. Gastou a última bala, diz o adversário; agora é minha vez....
O advogado pode e o MP não pode...? Vade procurar o que fazere!
Sensacional! Um UFC com luva de pelica!!
Gostaria de fazer um comunicado de interesse público. Hoje, na conta do Twitter do Senado Federal, constam a notícia e links sobre PL apresentado pelo Senador José Medeiros para que os crimes de desvio de dinheiro público acima de R$ 400.000,00 sejam julgados por Júri Popular. Pode-se votar "on line" a favor ou contra a proposta. Além disso, também há uma iniciativa de um cidadão, que conseguiu arregimentar mais de 20 mil apoios, para que todos os crimes envolvendo políticos sejam julgados por Júri Popular, e também há possibilidade de votar nessa proposta. Por último, há notícias de audiências públicas sobre esses temas.
Acerca da interpretação de textos legais, não causará espanto quando muitos operadores do Direito começarem a afirmar que "diamante" e "dinamite", e.g, são a mesma coisa só porque ambas começam com "d" e terminam em "e".
E em relação ao termo "enquanto houver bambu, vai flecha" (sic), é imperioso lembrar que se trata de uma denúncia, e não de uma altercação de botequim.
Pois é, depois dessa, pode-se dizer que uns e outros conseguiram "perder a linha", e o pior, "a pipa" também.
Professor, posso estar equivocado e interpretando o texto inadequadamente, mas não acredito que o MP possa ser parte imparcial ou agir estrategicamente diferente do advogado de defesa. Por óbvio, que o MP, enquanto agente estatal, deve observar certos preceitos de sua posição, principalmente a impessoalidade. Mas acreditar, no atual cenário, que o membro do MP, após formar sua opinio delicti (o que fará com que ele atue para efetivá-la), atua, no processo penal, para cumprir a Lei e a Constituição força um pouco a barra, principalmente quando vemos as escolas e linhas de atuação dos membros do MP. Este órgão já se contentou com o jargão promotor de acusação e não de justiça. Por isso a importância de exigir que o MAGISTRADO seja imparcial e afaste-se da atuação das partes, agindo como garante e responsável pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Caberá ao magistrado realizar esse filtro e impedir o abuso ministerial. Apesar de acreditar que melhor seria se o MP atuasse como narrado no texto, o melhor a fazer é exigir que os magistrados atuem como exigido em nossa Carta Cidadã e não como um "parceiro" do órgão acusador. Assim, evitaríamos o atual cenário.
"É interessante frisar, no que diz respeito ao processo penal, que o Ministério Público, no início da ação penal, atua como parte, ou seja, ao oferecer a denúncia, seu pedido inicial, como regra, deverá ser o de condenação.
(...) Ao final da instrução processual, o Ministério Público despe-se da roupagem de parte, de simples acusador, e passa a ser reconhecido como um fiscal da lei, ou seja, um custos legis, o responsável pela correta e perfeita aplicação da lei" (Rogério Greco: Atividade Policial, aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais).
O PGR ofereceu denúncia e está perseguindo a condenação criminal do Presidente. Ainda não é momento para ser imparcial; a instituição é parte no processo, oras, não está agindo como 'custos legis'. Por isso mesmo houve a cisão entre Estado-jurisdição e Estado-acusador, para garantir a imparcialidade do juiz, destinatário das provas.
O autor é injusto com o Promotor citado, como se ele não pudesse legitimamente crer que a denúncia é boa mesmo.
Parabéns pelo artigo, professor. Aliás, agradeço pela link do simpósio, ótima oportunidade para aprender e refletir.
Fatos complexos e acusações sólidas à parte (contra quem quer que seja), enquanto prof. Lênio, cuja técnica e erudição faz falta a Juristocracia, critica (com razão) o punitivismo do MP, vemos o farisaísmo jurídico se espalhar , tal como a mirabolante proposta de jurados populares para julgar os crimes de desvio de dinheiro público acima de R$ 400.000,00.
Quem quer ser jurado? Os apedeutas? Os neocorruptos? Ou os tradicionais proxenetas do poder?
Que tal um Tribunal dos Cínicos Populares?
É por essas e outras que esse país fabricador de lulas, dilmas, temer, robots, janots e advogados de papeis não vai para frente.
O trocadilho serve a quem vestir a CARAPUÇA!
Fatos complexos e acusações sólidas à parte (contra quem quer que seja), enquanto prof. Lênio, cuja técnica e erudição faz falta a Juristocracia, critica (com razão) o punitivismo do MP, vemos o farisaísmo jurídico se espalhar , tal como a mirabolante proposta de jurados populares para julgar os crimes de desvio de dinheiro público acima de R$ 400.000,00.
Quem quer ser jurado? Os apedeutas? Os neocorruptos? Ou os tradicionais proxenetas do poder?
Que tal um Tribunal dos Cínicos Populares?
É por essas e outras que esse país fabricador de lulas, dilmas, temer, robots, janots e advogados de papeis não vai para frente.
O trocadilho serve a quem vestir a CARAPUÇA!
Dr. Streck, bom dia!
Agradecendo suas inserções vimos compartilhar que defendemos TCC onde cumprimos a obrigação de levantar questão acerca da Relação entre o ECI, Stare Decisis e Ativismo Judicial, propondo dialética estendida ao Protagonismo do Judiciário, que nas palavras do Ministro STF Lewandowski diz ocorrer no Século XXI tal protagonismo. Ponderamos se no teatro de arena se colocou tablado de três faces que gira apresentando a prima-dona em questão e que nos trata por claque. Saluto.
Não existe "prova" cabal em Direito, o que existe é um conjunto de indícios que apontam (ou não) para a culpa além de qualquer outra dúvida razoável. Suspeito que haverá gente dizendo que "não há provas" mesmo que o tal político-assessor delate o indiciado, mostrando indícios ainda mais fortes. Afinal, sempre se pode alegar que todos estão loucos.
Admiro muito os textos do Professor. Confesso que sua erudição não facilita a vida de leitores de intelecto modesto, como eu. Mas não posso deixar de aplaudir seu esforço, na última trincheira do Estado de Direito, em sua quixotesca luta contra a lógica da pós-verdade que hoje impera, e que faz da Globo a verdadeira Corte Suprema desta combalida nação !
Faz parte da defesa formalizar estes tipos de "discursos estratégicos" para salvar a pele daquele a quem defende, claro. É muito plausível a "Teoria do domínio do fato" quando se é acusador. Logo, se precisa defender, já não é mais recomendável essa teoria. Assim mesmo vemos como se politiza o judiciário nas mãos desses "digníssimos santos", colocando no STF seu próprio ministro, designando sua própria Procuradora-Geral, mas nesse caso pode! Nem se chamaria aparelhamento.
O MP pode atuar como quiser, sempre que não seja contra Meu defendido... Ora, o interesse precípuo do MP é defender os interesses da sociedade, não de quem atua contra a sociedade, ou antissocial.
"há 31 anos atrás"
O professor Lenio está corretíssimo (de novo). Se o MP fizesse agir estratégico (infelizmente faz), não precisa de garantias. Mais barato é contratar um escritorio privado para fazer a acusação. É isso que ele quer dizer. Precisa desenhar? Só há garantias para o MP para que ele possa pedir provas a favor do réu, pedir absolvição, etc. Se ele só se comportar de forma parcial, como o defensor, ele é dispensável. Eu não quero pagar um membro do MP para agir como se fora um assistente de acusação. MP não perde nem ganha (a não ser auxilio moradia). Juiz também não perde ou ganha. Advogado, com seu cliente, perde ou ganha. Como diria o Professor Lenio, simples assim.
O protagonismo é necessário, ainda que seja da Verdade.
De outro lado, como o juiz possui a função oficial de dizer o Direito, ele é naturalmente o protagonista. Ponto. Isso é irreversível no Estado de Direito, e consta até no apocalipse "se sentarão em tronos para julgar as nações". Nesse sentido, o problema do mundo é teológico, e isso é o que entendo: a cristandade não entendeu o Evangelho.
Assim, o foco deve estar nas qualidades morais e intelectuais desse protagonista, para que haja segurança, confiança, em seus interlocutores. Essa é a dificuldade. Alguém deve julgar, e julgar por último, e esse cidadão (colegiado) tem o ofício mais importante da república.
No futebol, o protagonista tem qualidades pessoais físicas e técnicas, é o craque do time e define o jogo. O mesmo vale no direito.
E parabéns pelo II Colóquio de Crítica Hermêneutica. Sobre suas manifestações no Colóquio, indago: Qual seu nível ou gradação como cognitivista? Como Deus quer que todos se salvem e cheguem ao conhecimento da verdade, o cognitivismo não deveria ser no nível máximo?
E outra: quando, segundo o senhor, é feito o corte moral separando Direito e Moral, esse corte, que é filosófico (e político, e teológico), não condiciona necessariamente a interpretação do Direito, fazendo dessa Filosofia Moral, ou Ética, ou Política, ou Teológica, a controladora do Direito? E não é para esse sentido que o protagonismo judicial deve apontar? Isso não é desvelar a prática jurídica em sua essência? A declaração política, teológica e filosófica do julgador não iria ajudar a limitar o seu protagonismo, colocando-o dentro de um quadro de racionalidade específico, passível de verificação? Fica a dica para um artigo. Definindo-se a Teologia (Deus ou Mamon), o resto é consequência.
Aqui no Brasil, com equivocados e corruptos, defende-se o Tribunal do Júri.
Estranho. Quanto mais absurda uma tese, mais prosélitos conquista.
Vade retro...Tribunal do Júri.
Protagonismo judicial: eis um dos inimigos da democracia (da igualdade perante a Lei, da sociedade plural, etc.).
“Em Homero encontra-se uma fórmula muito bela para designar o vidente, o homem que vê o futuro. É um verso sobre o vidente Calcas em que se diz que reconhecia o que é, o que será e o que se foi. A fórmula diz que não há nenhum conhecimento da realidade, nem nenhuma capacidade de adivinhar o futuro, que não associe o passado, aquilo que foi, com o presente e com aquilo com que temos de contar. Assim, também eu lançarei um olhar retrospectivo para poder olhar para a frente, não devido a uma competência especial, mas sim como um pensador – tal como todos os seres humanos são pensadores –, e perguntar-me como é que aquilo que a agora existe se tornou o que é”. (GADAMER, Hans-Georg. Herança e Futuro da Europa. Lisboa: Edições 70, 2009, p. 8-9)
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