O jogo de cena da delação com pena pré-fixada

Spacca

A fixação de teto de pena nos casos de colaboração premiada, embora em desconformidade com a Lei 12.850/13 (artigo 4º), foi um movimento interessante dos primeiros negociadores para se evitar a incerteza da aplicação da pena, capaz de garantir o êxito dos termos da delação realizada[1]. Larga-se com o máximo da pena futura previamente definida.

A compra de informações em troca da redução da pena, caso dependesse de reduções previstas no artigo 4º da Lei 12.850/13, nos patamares de até dois terços, redundaria na incerteza do quantum final. Poderia o julgador aplicar uma pena base alta (CP, artigo 59), aumentar a reprimenda na segunda fase e, assim, gerar insegurança sobre a pena total final. A ideia foi a de promover uma leitura diferenciada do texto legal, estabelecendo-se, desde o início do processo penal, a pena certa. Isso significou que o colaborador pode avaliar com maior segurança o preço de sua colaboração e, com a certeza da pena, facilitar a adoção de postura cooperativa.

Do ponto de vista econômico, fez-se com que, com o preço pré-negociado, o processo se transformasse em performático, já que o colaborador se defende sem se defender, afinal de contas, tanto acusação quanto defesa têm interesses convergentes: ambos querem a condenação. Isso porque a condenação gera segurança para o acusador em face do dever de cooperação, e, também, o acusado/cooperador reduz os riscos de uma condenação maior. No fundo, é o plea bargaining com etiqueta de condenação judicial. Retira-se a função do processo[2], que seria o acertamento do caso penal, dado o pressuposto interesse de convergência condenatória. É uma nova perspectiva do processo penal, que deixa de ser um "caminho necessário para se chegar a uma pena ou não pena" (Princípio da Necessidade), e passa a admitir pena sem processo. Mais do que isso, é um processo que já nasce com a sentença condenatória definida a priori, antes da "experiência probatória". Deixa de existir o tradicional confronto entre acusação e defesa, para haver um alinhamento de objetivos.

No caso das delações da Odebrecht in limine, sem investigações formalizadas, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, resta saber qual a função dos futuros processos a se instaurar. De fato, teremos processos ou meros jogos de cena em que todos querem a condenação?

Com as cláusulas previamente negociadas e homologadas antes do processo, houve a transmutação do que se pretende no processo penal. Trata-se de outro objeto, não mais vinculado às teorias de processo que conhecemos e estudamos. Comprador e vendedor de informações podem se garantir sobre os efeitos da sentença que serve de condição à validade e aos efeitos do acordo de delação. Por um lado, reduz-se os riscos de alterações futuras dos depoimentos do delator em processos paralelos contra terceiros e protege o colaborador de uma pena inesperada.

No entanto, é interessante como a delação/colaboração reduz o fator risco para acusação e defesa-delatora, mas potencializa o risco para os delatados, corréus que agora terão uma variável probatória da maior relevância: o "fogo-amigo" do delator. Não seria exagero afirmar que existem dois processos diferentes (com finalidade e objetivos distintos), tramitando de forma unificada, simultânea: um processo do delator, e outro em relação aos delatados. Em relação ao primeiro, tudo já está previamente definido, inclusive a condenação e a pena, reduzindo a incerteza característica do processo ao mínimo (talvez o único risco remanescente seja o de um eventual descumprimento do acordo); em relação ao segundo grupo (delatados), a incerteza característica do processo é potencializada pelos elementos que poderão surgir com a delação e, principalmente, com o real valor probatório que será a ela atribuído. Ainda que teoricamente se diga que a delação é um meio de prova, e não uma prova, na realidade do processo penal atual, infelizmente a dimensão é outra: estão condenando com base na delação e fazendo apenas uma "maquiagem" argumentativa para legitimar a decisão com outros elementos.

Logo, buscar compreender os novos desafios do processo penal no império da delação premiada precisa, definitivamente, tirar o véu do que se faz, quem sabe abolindo-se com o custo de um processo penal que não serve para comprovação da culpa, mas, sim, de mero procedimento para condenação consensual, com o diferencial de que todos querem o mesmo resultado. Inexiste processo. Ao final, com a condenação, enfim, o acusado/delator respira aliviado, via trânsito em julgado.


[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, especialmente o capítulo 17.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

Aury Lopes Jr.

é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS e autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva Educação.

Alexandre Morais da Rosa

é juiz de Direito de 2º grau do TJ-SC, doutor em Direito e professor da Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Rejane Guimarães Amarante disse:
05 de maio de 2017 às 10:45

Só o devido processo legal, público, com ampla defesa, garante aos cidadãos a certeza de que houve o crime, as circunstâncias e a autoria. A "colaboração´pode ensejar "encenação". Conforme documentos históricos, até hoje há sérias dúvidas se Tomás Antônio Gonzaga era mesmo um dos Inconfidentes. Ele tinha em seu currículo uma vida exemplar de magistrado que efetivamente cuidava do patrimônio da Coroa portuguesa no que dizia respeito a cobrança de impostos e outros deveres. Seu delator, Joaquim Silvério dos Reis, já havia sido condenado por ele. Conforme a sua defesa no processo, não havia nenhuma prova de que Tomás Antônio Gonzaga tivesse participado de qualquer iniciativa no plano dos Inconfidentes. Toda a sua biografia demonstrava o contrário, de lealdade a Portugal. Ocorre que Portugal fica do outro lado do Oceano Atlântico e, no cotidiano da exploração do ouro, havia muitos desvios e muitos enriqueceram ilicitamente, muitos que faziam parte da Administração pública da época. Há quem diga que é o mesmo grupo que atua hoje em dia. Tomás Antônio Gonzaga não era "confiável" para aquele sistema, e a Coroa portuguesa parece que se sentiu mais segura com a prisão de vários inconfidentes e o "espetáculo" da execução de Tiradentes. A meu ver, a delação premiada deve ser revogada de nosso ordenamento. Nada substitui o devido processo legal.

Observador.. disse:
05 de maio de 2017 às 12:46

Entre outros, um dos grandes males do nosso país é desconhecermos nossa história.
Por isso ela teimar em ficar repetindo.
Somos um país sem memória.E, quando ela existe, fazem questão de distorcer os fatos para que eles se encaixem em teorias e ideologias do presente.
Países que tratam sua história com mais zelo, dificilmente deixam de progredir e prosperar.

Observador.. disse:
05 de maio de 2017 às 12:47

Por isso ela "TEIMA" ....

hammer eduardo disse:
05 de maio de 2017 às 17:01

O atual sistema da delação premiada , errado ou não é o que esta funcionando e em paralelo desmontando muito esqueminha de divogadio isssspertu e chicaneiro que mediante gigantescas remunerações de dinheiros via de regra suspeitos , sempre conseguiam empurrar as ações na Justiça??????????com a barriga por períodos de tempo que ate Deus duvida.
Se tirarmos a delação premiada vai sobrar o que ? NADA é a resposta. Nosso código de leis é velho , podre , ineficaz e mexido a todo tempo pela alta canalha que habita aquele presidio a ceu aberto conhecido por Brasilia. Literalmente fazem leis que se adequem não as necessidades do Brasil mas a suas próprias, vai dai este ambiente de ZONA sem controle que hoje em dia apenas um obstinado e solitário Juiz de Curitiba tenta reverter com sua brilhante equipe de Jovens Procuradores. O resto é chororô de quem deseja através dessa conversinha mole de boteco atrás do Fórum apenas continuar a imunda indústria da procrastinação infinita , nada mais , nada menos.

1964 ocorreu por uma molécula desta ZONA descontrolada que vivemos atualmente , e ainda tem gente que cata " pelo em ovo " para manter vagabundo perfumado longe das merecidas grades.

Saudades do ronco dos Shermann nas ruas....

Rejane Guimarães Amarante disse:
05 de maio de 2017 às 18:07

O autor de "Cartas Chilenas" denunciava a corrupção nas "Geraes". A Coroa portuguesa demitiu o tal governante e enviou outro. É aqui que, como se dizia antigamente "a porca torce o rabo". O novo governante veio apurar as denúncias de corrupção e interceptou o tal movimento "Inconfidência Mineira". É fato histórico que Cláudio Manuel da Costa morreu na prisão. O que não ficou provado desde aquela época é se foi suicídio ou homicídio. Por exemplo, existem registros de igrejas de que foram realizadas mais de trinta missas por intenção de sua alma. Só que não eram realizadas missas para suicidas. Outro ponto, considerando a hipótese de homicídio, é que o tal novo governante que foi enviado pela Coroa portuguesa para apurar as denúncias, na verdade, também fazia parte da quadrilha, razão pela qual Tomás Antônio Gonzaga foi "imolado". E Cláudio Manuel da Costa teria sido "queima de arquivo", pois era abastado e da quadrilha e o movimento "inconfidente" tinha o propósito de fazer as minas das "Geraes" mudarem de mãos, ou seja, o ouro seria dos "vitoriosos". Cláudio Manuel da Costa iria delatar o tal governante, mas teria sido morto na prisão antes de abrir o bico. O tal governante continuou a desfrutar da confiança da Coroa portuguesa e continuou a desviar o ouro. Depois disso, ainda serviu a Portugal em outros postos na Europa.

Observador.. disse:
05 de maio de 2017 às 20:21

"Saudades do ronco dos Shermann nas ruas", o senhor escreveu.

O ronco, hoje, seria dos M113, M60 (Patton) e Leopard...
Vamos torcer para que, em 2018, o Brasil não perca a chance de mudar de verdade, e não mudar apenas para tudo permanecer igual.

Zé Machado disse:
05 de maio de 2017 às 21:26

Estaria o processo penal pontualmente na idade das trevas! É o que parece.

Zé Machado disse:
05 de maio de 2017 às 21:26

Estaria o processo penal pontualmente na idade das trevas! É o que parece.

Marcelo-ADV disse:
06 de maio de 2017 às 00:35

Para quem ainda não fez o teste, segue o link:

http://www.conjur.com.br/2013-nov-30/diario-classe-complexo-macgyver-modelos-juiz-episodio

O inferno, para quem acredita nele, também deve funcionar bem. Pelo que eu saiba, quem entra lá não escapa jamais (talvez existam exceções, quem sabe?) e é assado pela eternidade.

Marcelo-ADV disse:
06 de maio de 2017 às 00:47

Instituições que funcionam são Instituições que não abusam do poder. Se há abuso, então não funcionam.

Entendendo, porém, que algumas pessoas estão acima do bem e do mal (rectius: acima da legalidade constitucional), e podem fazer o que quiser, aí sim o sistema atual seria bem funcional. Cumpre bem essa função. E, cumprindo isso, as Instituições estariam funcionando.

Pessoalmente, prefiro igualdade de todos perante a Lei, ou seja, prefiro democracia. Se alguns podem abusar, então não há igualdade, não há universalidade de princípios, não há democracia. O que há são príncipes e escravos.

Mas, é bom lembrar. Ninguém é príncipe sempre. O advogado que defende linchamentos ou abuso de poder (ou seja, defende o crime), no outro dia é linchado no fórum, humilhado, pois ninguém lê o que ele escreve, e assim, sem ler nada, decidem. E posso citar muitos outros contextos da nossa sociedade desigual.

Rejane Guimarães Amarante disse:
08 de maio de 2017 às 21:59

E a Terra é plana ?

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